新《公司法》第一百四十条第二款规定：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》第三条规定：“公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，因公司法施行前的履行行为发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定；……” 对于本解释，最高人民法院民二庭庭长高晓力，法官麻锦亮、丁俊峰撰写的《<关于适用公司法时间效力的若干规定>的理解与适用》认为：“公司法施行前，法律、行政法规没有直接规定禁止代持上市公司股票或股份，公司法第一百四十条规定，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。此修订目的在于保护投资者的权益、维护市场的公平性及稳定性，符合公司法立法目的，故可溯及适用。” 最高人民法院副部级专委刘贵祥在《关于新公司法适用中的若干问题》中认为：“值得注意的是，如果根据新公司法的规定应当认定民事法律行为无效，根据原公司法规定应当认定有效，应当适用原公司法认定合同效力。但是，如果原公司法虽无强制性规定，根据低位阶的法律规范可以认定为违背当时的公序良俗的，另当别论。如果民事法律行为的履行发生在新公司法实施之后，其继续履行将导致支持违法行为的后果，一般不应支持继续履行行为的请求，而且此种情况下，因不能履行是法律变化所导致，故不应承担违约责任。但是，如果履行行为发生在新公司法实施之后系一方当事人迟延履行的结果，应根据过错认定其承担相应的民事责任，如新公司法第141条关于上市公司股权代持的规定。” 原最高人民法院法官王毓莹在《新<公司法>时间效力司法解释逐条解读》一文中，表示“经过多年的裁判经验探索，人们逐渐认识到前述三类情形原则上应当被禁止，否则会波及社会公共利益，因此新法作了禁止性规定。但是基于有利溯及规则，对于新法施行前已经履行完毕的合同，仍适用旧法。对于尚未履行的部分，尽管不再认定合同无效，但是依据新法应阻断其履行。”

从上述权威的理解看，实际上最高人民法院目前认为新《公司法》实施前并无法律、行政法规强制性规定明确上市公司股权代持无效，即便新《公司法》第140条第2款的规定也不属于《民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的情形，该条款仅仅规定不能代持，并不能得出代持无效的结论，但是因新《公司法》实施，应当阻断其履行，而非直接认定代持无效。据笔者了解的最新的丁俊峰法官内部讲座，似乎仍然强调不能直接依据新《公司法》第140条第2款认定上市公司代持无效。

今日上海高院政策研究室发布的上海高院的二审判决的“尚某诉上海西某投资咨询有限公司等股东资格确认纠纷案”二审依据新《公司法》第140条第2款认定代持无效，是否合适最高人民法院司法解释原意，值得讨论。

就该新三板代持案件，上海市第三中级人民法院于2022年8月2日作出一审判决（2021）沪03民初440号民事判决：一、确认登记于西某公司名下的易某公司股份260,400股归尚某所有，西某公司、易某公司应于本判决生效之日起十五日内协助尚某将上述股份变更登记至尚某名下；二、确认尚某对西某公司享有普通债权304,622.01元；三、驳回尚某的其余诉讼请求。

一审判决后，易某公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院于2024年7月12日作出（2022）沪民终790号民事判决：一、撤销上海市第三中级人民法院（2021）沪03民初440号民事判决第一项；二、维持上海市第三中级人民法院（2021）沪03民初440号民事判决第二项；三、确认西某公司应将其名下260,400股易某公司股份依法处置所得价款在扣除溢价部分5%【（变价处置所得-每股2.5元*260,400股）×5%】后返还尚某，尚某对该共益债权享有从西某公司破产财产中随时清偿的权利；四、驳回尚某的其余诉讼请求。

案件详见：第299期丨尚某诉上海西某投资咨询有限公司等股东资格确认纠纷案——新三板挂牌公司股份代持协议效力认定及案涉股份在破产程序中的处理