最高人民法院指导案例146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案

裁判要旨：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

法院生效裁判认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。

被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》的理解与参照

作者：江西省高级人民法院 汤媛媛，江西省吉安市中级人民法院 刘凯升

（一）二元期权不是我国法律规定的期权

随着我国金融改革的深入，金融活动创新带动景气指数提升，金融衍生品不断丰富。在欧美国家方兴未艾的二元期权，搭乘金融创新的快车，在国内场外交易市场如雨后春笋般冒出。二元期权以其交易简便、操作快捷、收益及时、回报率高的宣传广受投资者青睐，借助网络平台，打破时空限制，发展态势迅猛，掀起了一波投资热潮。然而，二元期权名为期权，但实质不同于期权及金融衍生品。

1．二元期权不符合期权的法定形式。根据我国《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定，期货交易包括以期货合约或期权合约为标的的交易两类。期权是一种精细的风险管理工具，从字面意义理解，是一种选择的权利，期权的购买方通过支付费用，获取在未来某时刻买入或者卖出期权合约所约定的标的物权利。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。《条例》第一条、第四条、第六条规定，期权交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止在期货交易场所之外进行。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易（含期权）。根据中国证券监督管理委员会相关规定，期权交易应当在沪深交易所或者郑州商品交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所进行。超出法定交易市场范围、不受证监会监管的交易均为场外交易，场外交易与场内交易的区别在于是否有标准合约并被监管。网络上的二元期权经纪商基本上为海外场外交易，交易平台既不受中国监管，亦不受所在国监管。本案中，龙汇二元期权的交易平台即设在新加坡，未依法获得我国或其他国家批准，在法定期货交易场所之外进行交易，游离于期货监管机构监管之外，蕴涵着透明度低、风险高、不受监管、欺诈投资者的极大风险。

2.二元期权不具有期权的实质内容。期权作为金融产品，其本质是带有射幸性质的合法商事合约，但二元期权与期权交易存在实质不同：（1）二元期权不具有权利转移和行使环节。是否能够行权或间接行权，是期权最根本的功能和属性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产；期权的出卖方收取期权费用，承担着在未来某个时间按照合约买入或者卖出标的物的义务。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看跌期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。应当注意的是，本案中的买涨、买跌与看涨、看跌期权不同，看涨、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而龙汇二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节。（2）二元期权不具有价格发现和风险管理功能。期权可以使市场交易体系更完善、供求关系更透明、市场资源更高效流动，可以精准、量化对冲市场风险，但二元期权仅是对涨跌的简单判断，以涨跌方向决定其投注的盈亏，盈亏不与涨跌幅度挂钩，并不具备金融服务实体的功能，缺乏对接的实际资产基础，仅仅是以外汇等金融产品风险为外衣，经营者通过设计相应的赔率来进行套利，其本质为创设风险供投资者进行投机，与合法的期权有本质差别。更严重的是，游离在监管之外的场外二元期权公正性、透明度低，存在市场操纵和交易欺诈的极大风险。因此，学者指出：“场外二元期权不应被视为‘法律效果不明确的金融衍生交易’，甚至不应作为规范意义上的金融衍生品”

（二）二元期权交易本质上系赌博行为

1.赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性。

《现代汉语词典》认为赌博是用斗牌、掷骰子等形式，以财物作注比输赢的游戏；《牛津法律大辞典》指出，赌博是将钱或其他有价值之物在游戏、竞赛或不确定事件结果上所做的冒险，其结果取决于机会或技巧。日本刑法学家牧野英一认为，赌博是基于偶然的事情而决定利益之得丧者也。随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，新的赌博形式已经不限于采用牌、骰子等形式，只要以营利为目的，以财物下注，以偶发事件决定输赢或使用赌博工具参赌的行为，都属于广义上的赌博。赌博行为具有投机性、射幸性和偶然性特征。所谓偶然性，学界有两种观点，一种认为完全只有偶然因素，无人为因素干预，无需参与者使用任何技术和发挥智慧，彩票和老虎机即属此类；另一种认为只要最终结果不会被参与者的技能完全操控，不可能只赢不输，也认为具有偶然性，如利用扑克牌和麻将进行的亦可能是赌博。我们同意第二种观点。

2.二元期权系国家不予许可的赌博行为。网络赌博是赌博这一古老行业在互联网时代的全新形态，网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能。与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，具有方便、快捷的特征，轻点鼠标就能完成投注、资金交割。所谓二元期权借助网络平台的传播，演变成对标的资产价格走势进行上涨或下跌的简单判断，撕去光鲜的金融外衣，与赌场内“开大”或“开小”异曲同工。

龙汇二元期权的玩法是下载MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。换言之，其是对“未来某段时间的外汇等品种的价格走势涨跌的‘二选一’的选择题”，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇二元期权是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与收益事前确定，收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与押大小、赌输赢的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。而这种赌博未经过国家批准或许可，亦未受到相关机构监督，2016年4月18日，我国证监会还警示了二元期权的风险，指出：“这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，……与我会监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博” 。可见，无论是场内还是场外二元期权，均未得到国家批准成为合法的金融衍生品。

综上，龙汇二元期权交易是披着期权外表的赌博行为，龙汇网站属于赌博网站。陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权，发展新会员和开拓新市场，系明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，3人的犯罪金额均达到情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其的量刑。

许德风：《赌博的法律规制》

（三）赌博制造额外的风险

风险无处不在，常人避之唯恐不及。赌博者则是反其道而行之，将本与自己不直接相关的不确定性作为财产得丧的依据，人为地增加了自身的风险。相比而言，保险则是减少或分散个人既有风险的安排。

赌博与保险的这项区分是判断一些交易合法性的重要依据。例如，某市招标一项为期５年的建筑材料供应合同，该市仅有甲乙两公司有竞标能力。两公司约定，若甲中标则向乙支付一定数额的补偿（设相当于项目预期利润的50%），反之亦然（设甲乙之间并无串通投标的行为）。如同签署互助保险合同的情形，在该例中，因双方原本便都面临竞标失败的风险，合同中的安排不过是中标的一方将其利润中特定数额支付给对方，故双方的此项安排并未增加风险（而是分散了风险），因此不构成赌博。

通过上述分析可以看出，为了与保险相区分，前述关于赌博是“基于不确定性事件而移转财产”的定义应当再增加一个限定：赌博是人为地制造额外的风险。其与保险相区别的关键，是有关风险是否属于当事人的固有风险。若原本是当事人所承担的风险，则与他人缔约分散该风险即属保险，而若本非自身的固有风险但特别约定以其作为财产转移的依据，则构成赌博。

之所以法律保护保险而限制或禁止赌博，一个内在原因是保险有助于社会福利的增加。从经济学的视角看，保险将风险分配或分散给风险中性、承担能力强的主体，降低了社会财富的波动，进而提高了财富的整体效用。

保险法上用来区分赌博与保险的是保险利益制度。在现代保险产生初期，各国有关保险的法律和保险实务条款并没有关于保险利益的规定。这导致很多人以他人的船舶能否完成航程作为赌博的对象，或以某政要人物或著名盗贼为被保险人投保死亡保险。这些现象的存在，除了会威胁保险财产和被保险人人身的安全外，也人为增加了投保人和保险人财产波动的风险，引发了一系列的社会问题。此后，立法者逐渐认识到此点并着手加以修正，并通过普通法与成文法确立了保险利益制度。如《1746年英国海上保险法》规定，赌博性质的保险合同及没有保险利益的保险合同无效（sec.1）。当然，在后续的法律演进中，在判断保险利益时，对于究竟应采取严格限制还是相对宽松态度，理论与实务都有进一步的发展。但保险利益制度及与此相关的损失补偿原则（财产保险中不得超额保险）作为保险法正当性基石的地位却并未改变。

2014年足球世界杯期间，我国有保险公司推出所谓的“世界杯遗憾险”：若投保人支持的球队在投保阶段被淘汰，就可获得补偿，补偿限额最高为49元。对于该保险条款的效力，我国保监会以“监管函［2014］15号”予以否定，认为“世界杯遗憾险保险条款的被保险人对保险标的不具有保险利益，不符合《保险法》对保险合同的定义”，要求有关保险公司“应根据市场实际需求合理创新，不得开发销售博彩性质产品”。这是一个从监管机构层面区分赌博与保险的实例。

保险利益之有无是用来区分赌博与非赌博的重要标准，其不仅有助于说明保险合同的效力，也有助于解释其他的交易现象。例如，甲为航空公司即大量航空煤油的需求方，乙为航空煤油生产商，航空煤油的价格对二者利益有重大影响。设航空煤油的价格常年在80—90元之间波动。为了避免价格波动的负面影响，双方订立一项航空煤油期货合同：乙同意以85元的价格在未来一年供应航空煤油，甲则同意以该价格购买航空煤油。该交易如同保险一样，分散了风险，在效果上是有利于社会福利增加的：从甲的角度来说，期货交易降低了甲购油成本的波动，稳定了其航空煤油采购成本；从乙的角度来说，同样可以根据这样的合同提前做好生产、产量的安排。

当然，必须认识到的是，由于保险利益概念的模糊性，以保险利益为标准的判断方法也存在不足。例如，在上述交易中，如果主体不变，但交易的客体变为原油，就存在一个当事人对有关交易是否有保险利益及交易是否属于赌博的问题：尽管当事人双方的利益与原油的确有某种关联，但是，毕竟双方并不直接生产和消费原油，因此究竟是否具有保险利益无法明确判断。对于此种情形，可供选择的处理方案有两种：一种是事后判断的方案，即在当事人发生纠纷时，由裁判者对交易是否属于赌博做出裁断（主要是私法的解决方案）；另一种是事前规制的方案，即以强制性规范对是否构成赌博加以明确，并禁止从事具有赌博性质的交易（主要是公法的解决方案）。二者各有优劣。总之，保险利益理论固然是金融衍生品监管及裁判的基础依据，但也仅仅是制度设计的起点而非终点。尤其在制定事先性的监管规范时，应充分透析复杂的交易结构，制定出具有可操作性的明确规则，避免过分轻易地将某项交易认定为赌博。