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在实践中的确存在大量打着委托理财的旗号非法吸收公众存款的行为。与正规的投资理财相比，这些非法吸收公众存款的活动在约定中承诺了投资活动的收益，一旦出现损失将由受托方承担，排除了资金所有人可能会遭受财产损失的可能，消除了客户的风险。

在常见的约定保底条款或承诺保本付息的委托理财活动中，委托人将资金转给受托人或投资机构后，对投资机构将这笔资金作何使用在所不问，只是被动地等待到期后获得承诺的利息。这就导致约定保底条款的委托理财失去了风险性与收益性并存的特征，其性质已发生转变，不再与普通委托理财相同，本质上与银行的定期存款没有差异。从受托人或机构的角度看，当其与客户签订了保底条款后，其性质已经转变为需要授权的具有信贷资质的金融机构，这时归集客户资金的行为就具有了非法集资类犯罪的属性。《中华人民共和国证券法》和《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》都规定了约定保底条款的投资理财具有非法性，一旦受托人或机构将这些款项用于发展信贷业务，就可能构成犯罪。根据《集资解释》第二条第一款第（九）项的规定，以委托理财的方式非法吸收公众存款的，也以本罪定罪处罚。

对比正常的委托理财活动，具有非法吸收公众存款性质的委托理财具有如下特点：一是虽然表面上看受托人或机构与资金所有人之间签订的是委托合同，然而实际上却是受托人向资金所有人作出的定期还本付息的承诺，所谓的委托关系是不存在的。二是受托人归集所有人的资金后，以受托人的名义对外投资。这时的资金由受托人支配，体现受托人的意志，而所有人对资金的使用情况不具有决定权。三是投资的风险完全由受托人承担，无论投资盈利或亏损，也不论盈亏数额的多少，委托理财到期后受托人都须向所有人支付约定的利息。四是这些被吸收的资金的用途并非正常的股票或债券投资，而是被用来违法投资甚至支付其他理财活动的本息。综上所述，约定保底条款的委托理财活动并非《民法典》或《信托法》中所允许的合法民事活动，而属于变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。

需要说明的是，尽管有无保底承诺确实是二者的重要区分依据，但更重要的是谁享有对资金的支配权。因此仅仅将是否承诺保本付息作为区分本罪与正常的委托理财的唯一标准过于武断。委托理财下的投资活动是由所有人自主选择投资的项目、数额、时限等具体方式，资金由所有人直接支配，受托人仅发挥委托代理的作用。但是一旦受托人一方要求资金所有者将资金转入自己的账户后，将其与受托人一方的其他客户的资金混同，由受托人一方实际支配控制，两方的法律关系就发生了改变。《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》的规定也体现出每一位委托人都有直接管理支配自己资金的权利，受托人无权直接支配资金，不能在未经批准的情况下独立吸收资金从事信贷业务。

有必要注意的是，在约定保本承诺的委托理财中，虽然投资人和受托人都是非法集资类犯罪的打击对象，但在实践中承担刑事责任的多数是组织者和主要执行者，即使是投资人明知组织或个人不具有吸储资质，仍为追求高额回报投入资金，也较少被归入犯罪人之列，这在某种层面上也体现了我国法律对公民投资热情的保护。

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案