【以案说法】炒外汇被控诈骗一审被判13年，最终无罪——为什么不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护30

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

导语：

本文列举的案例是一起涉嫌炒外汇被控诈骗罪的案件，该案件发回重审后，一审改判为非法吸收公众存款罪，同时检察院抗诉、被告人上诉，最终被判决无罪。从2014年7月9日拘留之日起至2017年10月25日二审判决止，共历时三年多的时间。本文将根据刑法理论浅谈诈骗罪的无罪辩护要点。

正文：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在外汇类涉嫌诈骗罪中，诈骗罪的主观方面表现为故意，其最核心是“非法占有目的”问题。

具体而言，从主客观相一致的原则，即在案证据能否证明行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，从案件事实、证据能否当然的推定行为人具有非法占有目的，两者但凡其一不能得出唯一结论的，即不能认定被告人构成诈骗罪。

对于诈骗类犯罪，无论其条文本身是否标明“以非法占有为目的”，根据其犯罪特征及对条文的解释，“非法占有目的”应当属于诈骗类犯罪构成要件的要素。但是，非法占有目的是一种主观心理要素，难以被清晰界定。基于此，本着主观见之于客观的原则，辩护人在辩护时应着重考虑了非法占有目的的外在表现行为，也即行为人具备非法占有为目的的证据，二者是相通的。

当然，无论行为人客观上是否实施了符合诈骗罪构成要件的“诈骗行为”，只要在案的客观证据能够证明行为人不具有“非法占有目的”，或在案证据不能证明行为人具有“非法占有目的”，行为人依法不构成诈骗罪。

无罪案例（2017）吉01刑终363号就是一起炒外汇涉嫌诈骗罪，行为人没有“虚构事实、隐瞒真相”的行为，不具有“非法占有目的”的典型无罪案例。

法院裁判观点如下：

1.在案证据无法证实被告人夏斌介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

根据在案书证及冯某2证言、被害人陈述、被告人夏斌供述能够证实，被告人夏斌曾于2012年向FXCAP公司提供的账户汇入325万元，开设5个账户，并在2012年年末从该账户中提出过3万美金，据被告人夏斌本人称，其之所以之后不再提款是为了赚取更多的利润。

建行账户明细记载，被告人夏斌曾从FXCAP公司提出过钱款，也可证明FXCAP公司客户曾经能够从该公司“炒外汇”项目中提出钱款。

后从2013年7月20日起，公司现有客户不能从该公司账户上提现，但仍可通过对冲的方式保持交易。2013年10月18日冷冻期结束，用户需办理Master卡（万事达卡）才能完成提现。

本案被害人除安某系2013年7月22日向被告人夏斌转款投资外，其余被害人获得被告人夏斌交予的FXCAP网站账户均是在2013年7月20日之前，而安某虽在7月20日之后投资账户，但其是与被告人夏斌共用一个账户，安某的钱款用于对冲被告人夏斌账户符合公司的公告要求。且被告人夏斌在丁某2等人将钱款交予其后即为丁某2等人开设账户，并向丁某2等人账户充入等值美元数值，该行为符合FXCAP公司对开设新账户的具体要求，丁某2等人亦承认被告人夏斌为自己开立了账户。

故现有证据不足以证实被告人夏斌系明知自己在FXCAP账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实被告人夏斌介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

2.在案证据无法证实被告人夏斌具有非法占有被害人钱款的主观目的。

FXCAP公司网站因非法而被注销，故目前无法登陆该网站核实陈某等人投资时的具体情况。而根据陈某等人陈述以及被告人夏斌供述均证实，陈某等人在将钱款存入被告人夏斌账户之后，被告人夏斌即为他们开设账户，并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。

根据电子渠道来往账信息查询单证实，被告人夏斌已将李某等人的部分投资款转给冯某2，且被告人夏斌2013年8月5日、9日向冯某2转款与被告人夏斌辩称7月20日后FXCAP网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。

同时，根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实，张秀兰、冯某2二人被认定为非法吸收公众存款犯罪，被告人夏斌并非共犯，而是该案中的被害人之一。

从检索的判决书原文可以看出长春市朝阳区人民检察院抗诉的理由是：“夏斌隐瞒FXCAP公司的运营模式及其将自己账户余额转给被害人的事实，实际上占有了被害人的财产，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。”

而经过法院最终审理认定：“现有证据不足以证实夏斌系明知自己在FXCAP账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实夏斌介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段；无法证实夏斌具有非法占有丁某2等人钱款的主观目的。”

笔者认为，在刑事诉讼过程中，定罪量刑需要以主客观相统一为原则。而对于行为人主观方面的内容，既包括认识因素又包括意志因素，司法实务中，应当以行为人实施的客观行为为基础，结合相关案件事实，综合判断行为人主观方面的内容。以本案为例，律师辩护方向的核心是综合分析案件的事实，将“欺骗行为”“非法占有目的”两个关键的控罪事实打掉，使司法机关无法认定“欺骗行为”或者“非法占有目的”，从犯罪构成的层面上直接否定诈骗罪的成立。

以上内容系广东知恒（广州）律所合伙人刑辩律师张春根据裁判规则整理、归纳，并对相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。

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