在上一篇文章中，笔者对外汇保证金交易中介行为在司法实务中被作为非法经营罪处理的两种常见入罪理由进行了比较分析与评述，认为相比于将其认定为非法买卖期货入罪，将其认定为非法买卖外汇的观点还较为合理一些。

但是，笔者虽然认为相比之下认定为非法买卖外汇的界定更为合理，但是并不代表笔者认为这是对此类行为的准确界定，更不代表笔者认为此类中介行为必然构成非法经营罪。本文笔者将重点分享对笔者认为对此类行为应当如何定性的观点及理由。

一、外汇保证金交易中介行为的定性

1. 外汇保证金交易中介行为模式

在上一篇文章中笔者对外汇保证金交易中介行为进行了简单的总结，具体即：中介人员受境外一些具有保证金交易从事资格公司的聘请，以境外公司内地的代理处、办事处等名义向境内的客户推介业务，提供咨询服务。

中介服务人员往往采用拨打电话、推介广告等方式寻找有意进行外汇保证金投资交易的客户，经中介服务人员介绍基本操作模式及提供相关操作软件等相关流程后，由客户通过自己的账户及密码等自行操作，直接与境外的公司进行外汇的直接交易。

2. 构成非法经营罪的前提：“违反国家规定”的认定

根据刑法规定，构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。而根据《刑法》96条违反国家规定含义的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

可见，“国家规定”的制定主体限定为全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。那么，违反其他部门制定的规定的行为不能成为本罪的前提条件。具体如如国务院的各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构等制定的规定等。

而当前对外汇保证金交易行为进行禁止的规范性文件主要有：1994年的《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》、2008年的《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》、2008年的《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》等。这些规范性文件的制定机构主要是国务院的下属部门或者是直属机构，因此违反这些规定的行为难以评价为“违反国家规定”。

3. 外汇保证金交易中介行为不属于“非法买卖外汇”

根据《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“非法买卖外汇”的行为包括在特定交易场所和机构以外买卖外汇的行为、为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为以及居间介绍骗购外汇的行为。

此后出台的全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。该决定第5条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形。

由于决定的效力高于最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并且其出台的时间也晚于该解释，故上述《解释》中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇以及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。按照非法经营罪论处的非法买卖外汇行为，主要是指在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的行为。

外汇保证金交易的中介行为主要是向境内的客户推介业务，提供咨询等，客户通过自己的账户及密码等自行操作，直接与境外的公司进行外汇的直接交易。在此交易模式之中，外汇买卖关系的双方是客户自己与境外公司，中介机构、工作人员等并非买卖双方，其行为当然不能被纳入“买卖外汇”的范畴，至多只能评价为“买卖外汇”的帮助行为。

4. 帮助“买卖外汇”的行为根据当前刑法不属于犯罪

外汇保证金交易的中介行为不能被评价为“买卖外汇”行为，最多可作为“买卖外汇”行为的帮助行为，此类帮助行为根据当前刑法无法进行入罪处理。

通观我国刑法及司法解释，将居间介绍的帮助行为作为犯罪处理主要有两种进路：一是将有关介绍等帮助行为作为共犯处理，如刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪和司法解释中的若干规定；二是将介绍行为单独设立罪名，如刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪和第392条规定的介绍贿赂罪。

首先，若要按照共同犯罪处理，则根据共犯从属性原则，帮助犯的行为构成犯罪的前提是正犯的行为构成犯罪。但根据当前刑法，并无相关条文将公民个人进行的外汇保证金交易行为作为犯罪处理犯罪处理，那么作为帮助行为的中介行为不能成立相关犯罪的帮助犯。其次，我国刑法当前也没有明确将此种外汇保证金交易的中介行为单独规定为犯罪，因而也不能按照此类行为定罪。

二、外汇保证金交易中介行为的其它辩护要点

除了前述行为定性上的辩护，外汇保证金交易中介行为还可以从以下要点展开辩护：

1. 若认为此类案件中存在犯罪行为，应当认定为单位犯罪，则除公司的主管人员及直接责任人员之外的劳动者不能作为犯罪处理。具体如此类中介交易中，普通业务员、交易模式分析师等不应认定为主管人员或直接责任人员。

2. 在对违法经营数额的认定上，应对入金账户中的资金来源及用途具体分析，不能将其一概作为入金金额并认定为违法经营数额，具体如账户中并非被告人通过发展客户入金的数额应当首先扣除；其次，入金数额也不等于实际操盘交易的资金，对于未实际进行操盘交易的资金也应当主张扣除。

3. 此类行为被认定为犯罪主要是基于行政层面规范性文件的规定，且外汇保证金交易的交易过程复杂，非财会、法律专业人员较难认识到此行为存在的违法性；因此，普通的业务员及分析师等可主张对此不存在违法性认识可能性。