相信所有接触过涉外投融资、海外并购以及相关法律事务的人都应该听说过有关SPV（特殊目的公司）的“37号文”登记，但不一定对其作用、如何申报及细节有更深入的了解，今天我们就用此文让你快速了解其中的门道。

 

37号文为什么重要？

37号文，即国家外汇管理局（“外管局”）于2014年7月4日发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）。根据该规定，中华人民共和国境内的个人投资者只有依据37号文完成登记和审核，才能合法地进行境外投资，具备合格投资者条件。也就是说，37号文提供了中国境内个人投资者合规持有境外公司股权或股份的唯一途径。

 

 

除此之外，只有完成37号文登记并满足相关要求的中国境内个人投资者，才能保证境外投资受益的资金回流合法合规。境外投资产生的收益（包括交易所得、分红、利息等）回流国内时，均须向相关部门提供已经完成的37号文登记文件。

 

解读“37号文”的关键词

1、关于特殊目的公司

75号文下，特殊目的公司的定义为“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”37号文下，特殊目的公司被定义为“境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。”

 

2、返程投资

在75号文中，“返程投资”一词是指“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。”

 

 

37号文则将“返程投资”一词定义为“境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”

相比75号文，37号文正式将境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。

 

3、境内居民参与特殊目的公司上市前股权激励计划

37号文首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序作出了明确规定。据此，特殊目的公司在上市前以其股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及员工进行股权激励的，相关境内居民个人在行权前可在外管局办理登记手续。

 

什么人员需要登记37号文

以下的人员需要办理37号文登记：

 

境内居民个人除持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民需要办理境外投资外汇登记业务外，还包括虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

 

 

境内居民个人在办理境外投资外汇登记业务时，须凭合法身份证件（居民身份证件或护照等）办理，境外永久居留证明等不能作为业务办理依据。对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理。境外个人通常无需办理。

 

37号文登记的“四要素”

需要办理37号文登记的境内自然人，需要满足以下的条件，具体如下：

 

 

 

1、办理37号文登记的申请人一定要依托境内权益（根据目前实操经验，绝大部分银行接受内资、中外合资企业作为境内权益主体，个人独资、外商投资企业、境内有限合伙一般不能被接受作为境内权益主体）；

2、申请人为境内居民个人；

3、在境外设立特殊目的公司计划在境外融资（主营业务发展情况及真实的融资意向书是银行认定是否实施境外融资的主要依据；特殊目的公司在办理37号文登记前不能有实际经营、不能发生外汇行为）；

4、融资后返程投资到境内。

 

未办理登记会有什么后果？

根据境外投资OD如果个人到境外投资，未按规定办理37号文登记会有什么后果呢？我们来分析一下：

 

 

1、如境内个人投资者未按规定办理相关外汇登记或存在虚假承诺等行为，除可能影响未来境外资金汇回境内外，外汇管理机关亦有权责令要求改正，给予警告，并可对个人处5万元以下的罚款。

2、如资金流出或流入结汇等涉及逃汇或非法套汇，处罚金额将进一步提升，相关外汇还需限期调回或予以汇兑；构成犯罪的，依法将被追究刑事责任。

3、境内个人投资者未能合规办理登记，还可能牵涉关联外商投资企业的外汇合规或受限问题，该等外商投资企业因此面临罚金处罚，并可能进一步受到向境外汇出利润或办理其他外汇业务的限制。

4、实务操作中补登记办理存在巨大难度，同时仍然可能会导致上述各项的处罚，并且此种不合规情形亦会影响企业未来的融资及后续资本运作。

 

首次登记办理流程

根据现有规定，初始办理37号文登记需要提交以下文件：

• 书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；
• 个人身份证明文件；
• 特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）；
• 境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）；
• 境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件；
• 在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

 

 

 

一般在实务中，还需要提交以下两项重要文件：

• 投资意向书（Term Sheet，简称TS）。实务操作中，目前多数银行仍会要求提供投资意向书，以判断项目的真实性。
• 放弃函。如果境内权益所属企业既包括拟以该企业权益办理37号文的境内个人股东，又存在其他不办理或无法办理37号文登记的股东，部分银行会要求不参与37号文登记的股东（无论个人还是机构、直接持股还是间接持股）就其放弃参与37号文登记出具一份放弃函（或由境内企业的股东形成含有该内容的一份决议）。

 

 

内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。如果不办理登记，境内居民从特别目标公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内应用。而且会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。另外，在外汇管理逐渐趋严的态势下，如果银行层层追及，发觉境内个人股东（甚至持股比例非常小）通过境外架构持股未办理37号文登记的，境内实体公司不能办理任何股权转让、增资等股权变动手续。