一、问题的提出

客观归责理论自上世纪七十年代在德国创建以来，该理论凭借精细的规则架构一跃成为德国刑法学中的最具影响力的学说，得到了德国刑法学界的广泛认同，并对域外的刑法理论产生了深远影响，我国就是其中之一。我国传统因果关系理论总体停留于事实判断的层面，随着客观归责理论进入我国学者的研究视野，学界逐渐意识到对于因果关系和客观归责性两内容应当分开判断，而以规范判断为实质的客观归责理论则成为理论研究的热点之一。随着客观归责理论研究浪潮的涌起，有关客观归责理论的学术著作如雨后春笋，不少学者试图将客观归责理论作为因果关系理论的补充予以借鉴，并进一步提出以犯罪论体系为研究路径。相较于客观归责理论在德国已经被接受的状态，该理论在我国学界还存在诸多质疑，例如有学者直接指出客观归责理论本质上属于因果关系理论，其具有主观归责的内容，由此混淆了三阶层之间的关系，并影响该犯罪论体系机能的发挥，将客观归责理论纳入因果关系范畴的的研究进路是对因果关系与归责判断的混淆，因此我国采用相当因果关系理论即可，没有引入客观归责理论的必要。也有学者指出，虽然客观归责理论具有强调客观归责、规范判断和阶层评价的合理性，但考虑到犯罪构成体系的差异以及与我国实现行为论和刑法因果关系论的契合度，不应直接借鉴客观归责理论，而是应当采用修正的相当因果关系说。

德国刑法理论一直对我国产生深远影响，因此我国刑法学界对于客观归责理论也广为关注，对于该理论的研究也由早期的理论发展和具体内容，逐渐向性质定位和实践应用所转变。目前学界对于客观归责理论的借鉴问题存在质疑，在质疑客观归责理论的大环境之下，主张借鉴客观归责理论的支持者从客观归责规范判断的实质出发，结合我国司法实践中所运用的结果归属的方法论否认了我国司法实务对客观归责理论思考方法的排斥。对于法域差异阻碍理论借鉴的质疑，也有学者否认了废弃现有犯罪论体系的思路，主张通过体系改造的方式将客观归责理论纳入我国刑法理论之中。此外值得关注的是，2018年北京市海淀法院中的一份刑事判决书中对于客观构成要件和结果归责的判断以客观归责理论的判断思路和理论术语予以分析，如事实因果关系、结果归责、制造法所不容许的危险、降低危险、增加危险、被害人自我答责等客观归责理论中的关键术语都在该份判决书中加以使用，该份判决书可谓是客观归责理论本土化的司法实践凭证，可见我国司法并未否认客观归责理论。但相比于其他因果关系学说，客观归责理论在大陆法系中生存发展时日尚浅，虽然结果归责的规范判断难以或缺，但客观归责理论是否具有特殊的借鉴意义、借鉴后客观归责理论在我国犯罪论体系中定位如何以及以何种方式肯定该理论，都是见仁见智的问题。对此，本文将从客观归责理论的体系解读与体系定位出发，说明借鉴客观归责理论的特殊意义，从而澄清对理论借鉴的误解，而是否需要对客观归责理论进行借鉴以及具体的本土化适用思路是本文探讨的重点。

二、客观归责理论内涵解读

客观归责理论产生于上世纪70年代，客观归责这一问题是由因果关系问题转变而来，与归因这一事实问题不同，归责是在构成要件符合性实质化背景下所产生的，其所解决的是评价问题，而客观归责理论主要解决客观方面归责的问题。简而言之，客观归责是在具备事实因果关系的前提下进一步从规范的角度对结果进行客观考察从而判断结果是否可以归责于行为人。客观归责理论主张，当制造了法所禁止风险的行为，其实现了符合构成要件的结果，且该结果在构成要件效力范围之内时，则该行为所实现的结果才有客观归责问题的讨论的可能。客观归责以刑法需要为根据从而将因果关系的范围予以限制，将原因行为限制在增加了被保法益危险性这一范围之内，并以此作为结果归责的前提。

在客观归责理论的主张者中，罗克辛属于典型代表认为，现有关于客观归责理论的研究多以其作为研究蓝本。罗克辛客观归责理论的基本框架为，如若某一行为“制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及属于构成要件的效力范围”，由此可以认定该行为具备构成要件符合性；反之，若三规则中任意一个被否定，行为都不具备构成要件符合性。在罗克辛的客观归责理论之中，将规范保护目的和行为的风险制造能力作为客观目的性的决定要素，罗克辛认为，对于结果归责的判断应当以行为是否违反规范要求而确定，而对于客观归责理论之中客观归责要素——客观目的性的判断则是由行为是否制造了构成要件上法益侵害结果的风险这一要素所决定的。简言之，在规范保护目的范围之中，行为具备风险制造能力，则行为具备客观目的性，属于客观构成要件中的行为，才可以对其进行结果上的客观归责。罗克辛客观归责理论以“客观的目的性”作为归责的决定要素，并以规范保护目的和行为的风险制造能力作为客观目的性的的决定要素，而对于这两个相互关联的要素，客观归责原则又相应的设立了三个判断规则，即基本框架中的制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及属于构成要件的效力范围三层次的标准，针对三规则的正向检验又设置了反向排除规则逐一检验，由此构成了环环相扣、结构精巧的客观归责理论体系。

客观归责理论的正向判断规则也是客观归责理论体系的基本框架，从正向思考的角度设立了三个逐步递进、相对完善的判断规则：第一个规则立足于行为制造风险层面，对行为是否制造了法所不容许的风险进行考察。罗克辛认为，可进行归责判断的客观行为构成是以行为人在行为构成范围内容所创设的具有法所不能容忍的的风险为条件的。从规范层面来说，符合构成要件行为属于某种违法行为，由此将该行为推断为具有实质侵害性，这种归责判断存在行为评价的定型化问题，特别是在过失犯罪情况下会出现由果溯因的判断顺序，因此归因问题难以凭借因果性予以解决，因此提出了行为制造了法所不容许的风险这一判断规则，从而实现对定型化程度较低行为的实质审查。第二个规则立足于风险实现层面，对行为是否实现了法所不容许的风险进行考察。行为在导致构成要件侵害结果的前提下才会成为构成要件的规范对象，若构成要件的侵害结果并非该行为引起的，则难以认定该行为具有构成要件符合性。因此，行为在制造法所不容许的风险后必须实现其所制造的风险，如此才能将结果归责于行为。对于风险的实现需要对行为与结果之间的常态关联进行判断，行为所实现的风险是否为法所不容许、行为与结果之间的关联是否具备常态化，只有在风险实现层面得到肯定结论才能可以进行归责。第三个规则立足于构成要件效力范围层面，对行为所涉及的构成要件类型保护效力是否及于结果进行判断。在行为制造风险并实现风险后，除因果关系之外，行为所导致的结果必须处于构成要件的效力范围之内，才能将结果归责于行为。在某些创设风险并实现风险的场合，即使已经满足前两项规则的要求，但如果结果处于规范的保护范围之外，则结果也不能归责于行为。通过层层递进的规则检验，客观归责理论摆脱了传统因果关系理论中范围宽泛、标准不清的缺陷，实现了对结果归责的合理限制。按照客观归责理论的正向判断规则，在条件说对结果原因进行判断的基础上，通过客观归责理论解决结果归责。

客观归责理论作为体系完整的归责理论，三项判断规则架构其该理论体系的基本框架，为了确保每个环节的判断能够充分分析各种情况，在避免扩大判断范围的前提下提高判断合理性和准确性，罗克辛在每个正面判断规则之下又进行排除原则的设想，以逆向思维设置相应的反向排除规则，提高判断的准确性与经济性。在制造法所不容许的风险判断规则中，设置了降低风险的行为、未制造风险的行为、制造可容许风险的行为的反向排除规则。升高风险与制造风险在结果归责的判断之中具有价值等同性，而降低风险在根本上是对构成要件符合性的排斥，因此应当排除结果归责。风险制造规则对行为进行判断时除制造风险的要求外还设置了法所不容许的前提，因此对于未制造风险和制造可容许风险的行为，则可以对该行为排除结果归责的判断。在实现法所不容许风险的判断规则中，设置了未实现风险的行为、结果在规范保护目的范围之外、未实现不被法所容许风险的反向排除规则。对于风险的实现，除符合法所不容许的要求之外，还需要考察存在关联的风险实现与结果法之间是否具有保护目的的关系，判断规范的保护目的是否包含该结果的发生，若该结果超出了规范保护目的则不能对其进行结果归责。此外，在该规则判断中还应当考虑若制造的风险不是法所不容许的，是否会依然会导致结果的发生，并以结果的不可避免性否认结果的归责。在构成要件效力范围的判断规则中，设置了参与他人故意的危险行为、同意他人危害、属于专业人员责任范围的反向排除规则。行为人只对自己的行为负责，对于被害人自愿涉险的行为，虽然行为与结果之间存在因果关系，但基于刑法规范保护的必要性，不应将结果归责于行为。而在第三人介入因果历程，并创造出独立风险时，则其在构成要件效力范围内对该结果负责，而先前行为则排除了结果归责的可能性，使得客观归责更为合理。客观归责理论通过环环相扣的正面判断规则和细致精巧的反向排除规则，在提高判断准确性的基础上，增强了实用性与可操作性，也引发了诸多理论借鉴的思考。

三、客观归责理论借鉴的必要性与可行性

鉴于客观归责理论精妙的体系设计和区别于传统因果关系学说的结果原因与结果归责区分判断路径的选择，客观归责理论的引入呼声日益高涨，但我国对客观归责理论是否有借鉴的必要性以及该理论在我国犯罪论体系适用中是否可行都是值得深入探讨的问题。

（一）客观归责理论借鉴的必要性

应当承认，或许在部分情况下客观归责理论与其他因果关系理论对案件的处理结果相同，但客观归责理论在方法论上存在独特意义。该理论使得因果关系理论中事实判断功能的回归，在明确事实因果关系后进一步进行归责的规范判断，实现了归因与归责的明确区分，而这对我国传统因果关系理论混乱的逻辑模式确有借鉴必要。

首先，客观归责理论将归因与归责进行明确区分实现对因果关系本质的还原，同时对结果归责的规范性思考实现了事实判断到价值判断的转轨，在合理限缩结果归责范围的基础上确保刑法判断的客观化。在客观归责理论之前的因果关系学说一直致力于寻找众多原因与结果之间引起与被引起的客观规律，并以此作为追究行为人刑事责任的依据，该类理论将客观事实的归因判断作为关注点。但对于责任确定关键在于判断结果能否归属于行为从而准确认定行为人的责任，而这已经超越简单的归因判断进入规范判断的层面，不是简单的客观因果关系的事实判断就能明确的。而客观归责理论以因果关系的事实判断结果作为价值判断的基础，将客观构成要件符合性作为客观因果关系判断所追求的最终目标，其理论关键在于结果归责的判断，使得归因与归责得到根本厘清和明确区分，同时也实现了因果关系原有事实判断功能的回归。因果关系作为一种客观存在，对于客观因果关系的判断实质上属于事实判断，在不区分归因与归责的传统因果关系判断中，因果关系的判断就担任起极其繁重的任务。而客观归责理论以规范的保护目的作为出发点，并通过结果归责判断规则体系使传统因果关系理论摆脱了哲学因果、自然法则和经验法则的束缚，回归于原有的客观归因，使得对因果关系的判断如释重负。在我国传统因果关系理论中，对于因果关系的认定一直存在必然性与偶然性的纠缠，在辩证唯物主义影响下所明确因果关系具备客观性的观点与作为客观归责理论判断基础的条件说相契合，但在哲学因果关系理论的束缚下，规范性理论十分匮乏，导致对因果关系的规范判断不足，而归因问题往往也会影响归责的认定，在我国因果关系理论规范性不足的环境下，借鉴客观归责理论进行规范判断确有必要。

其次，客观归责理论通过理论内部正面判断规则与反向排除归责的交互建立起标准严格的归责检验标准，确保了评价的层次性和充分性。在客观归责理论之前的因果关系理论，都未能弥补自身判断不足的缺陷，使得限缩因果关系的功能难以充分发挥，我国传统因果关系理论中存在长期的偶然性与必然性之争，这种教条之争不仅于刑法因果关系理论研究无太多助益，反而因哲学争论的产生对因果关系认定路径做出无限延伸和诸多分歧，偏离了因果关系的刑法研究目的，逐步因标准模糊陷入哲学迷思之中，而在域外诸多因果关系理论研究过程中也深陷标准不明的困境，因此我国因果关系理论迫切需要一剂规范判断、判断明确的强心剂。而在诸多理论发展过程中也呈现出沿着结果归属的方向向客观归责理论求援的倾向。罗克辛所创立的客观归责理论，将客观上法益侵害的可能性解释人的意志支配可能性，由此赋予了客观不法更为重要的地位，客观归责理论以风险的制造和实现规则以及构成要件效力范围确立了严格的归责判断标准，从而对客观构成要件的成立予以限定，同时用“风险的制造与实现”赋予了构成要件行为的实质不法内涵。此外，该理论建立的正反交互的归责标准不仅确保规范判断的位阶性和准确性，也对阻却不法要件的不足起到了弥补作用。此外客观归责理论具备极强的包容性，将客观构成要件层面的各种情况一网打尽，在归责标准体系的筛选、检验下实现对客观构成要件的客观化判断，该理论将构成要件作为判断重心，在客观不法与主观不法的角逐中促使客观构成要件的判断脱颖而出，确保该理论所得出的规范判断的客观化。我国犯罪构成理论中主观归罪色彩明显，对主观方面限制不足的背景下，客观归责理论的借鉴能够起到强调我国犯罪构成要件位阶顺序的作用。而我国因果关系理论中逻辑层次混乱、判断标准不清等缺陷导致了司法实践中自由裁量过宽的隐患，对此应当借助客观归责理论明确具体的检验标准实现对自由裁量权的有效限制。而客观归责理论的重要价值在于超越了其他因果关系理论以自然法则或经验法则这种模糊标准的判断，突破了传统因果关系理论中的哲学因果束缚和混乱思维逻辑，转而通过多重规则的严格检验基准在构成要件层面实现了对结果归责的规范判断。因此，客观归责理论层次性的检验标准和规范性的判断依据能够更好的实现结果归责，我国司法实务也需要以之为工具从而弥补传统因果关系理论的缺陷，实现犯罪构成理论的完善。

（二）客观归责理论借鉴的可行性

我国部分学者在深入研究客观归责理论的同时，逐渐对该理论所具备的特殊意义产生认识，进而主张借鉴客观归责理论摆脱我国刑法因果关系理论中的哲学思路。客观归责理论确实在结果归责方面发挥了重要作用，但该理论发源于大陆法系的三阶层犯罪构成体系，该理论在我国传统的四要件犯罪构成体系中是否有生存空间是理论借鉴之前所应当思考的问题。有学者认为，“客观归责论在我国目前的犯罪构成体系中是无处容身的，因而反映了我国目前的犯罪构成体系重构的迫切性”。但以体系重构解决客观归责理论引入无处容身的问题，实质上是对该理论能否本土化问题的前提性质疑，纵使客观归责理论具备何种方法论意义，若难以在我国现行犯罪构成体系中容身，那也只能是空中楼阁。

首先，我国现行的犯罪论体系为客观归责理论留有容身之地。我国传统的四要件的犯罪构成体系虽然因平面性设计和静态封闭的特征而饱受质疑，移植大陆法系三阶层犯罪论体系的呼声也不在少数。但四要件的犯罪论体系在我国司法实践中已经根植运用几十年，其所产生的生命力和历史惯性不容小觑，事实上我国犯罪论体系并非一文不值。罗克辛指出，由刑事政策出发所设立的体系并不直接吧犯罪行为予以“分解”并“安置”于犯罪构造中的阶段要素内，准确而言，犯罪行为应当是一个不可分割的整体。因此，其认为内部彼此隔离的犯罪构成设计是过去犯罪阶层理论的缺陷之处，各个要素应当存在阶层的跨越性。而我国四要件的犯罪论体系未进行阶层划分，而是采用整体思维方法对各种判断要素予以整合，避免了上述判断要素割裂的问题。且虽然我国现行的犯罪论体系与客观归责理论所发源体系不同，但两者并非水火不容。客观归责理论发源于三阶层的犯罪论体系，但两者之间并没有严格的对应关系，客观归责理论并非以阶层性的犯罪论体质为理论前提。如前所述客观归责理论实质上为构成要件理论，而我国四要件的犯罪论体系本身就属于实质的构成要件理论，两者在实质化思潮的推动下更能相融。而四要件犯罪论体系中未进行阶层划分的整体思维也为客观归责理论保留了空间。从客观归责理论来看，其内部正面判断与反向检验交互的规则设计，转变我国归责判断思维方式，弥补了我国因果关系的缺陷，在体系化判断规则“完善”我国传统犯罪论体系之下推动两者的兼容衔接。

其次，我国司法实务并不排斥客观归责理论的思考方法。一方面，我国的司法解释中对客观归责理论的归责思考予以认可，如按照交通肇事罪的司法解释对交通肇事行为的定罪以及结果能否归属于行为的客观责任的判断以行为人对结果所作“贡献”的大小进行判断。在交通肇事案件中，行为与事故之间肯定存在事实的因果关系，但对于结果能否归属于行为以及行为人与被害人之间分摊风险的内容则属于规范层面的结果归责的判断。且其中行为人对事故“贡献”大小的判断与客观归责理论中风险实现归责有异曲同工之妙，本质上都发挥了限定犯罪成立犯罪的功效，则司法解释中并未排斥客观归责理论的思考方式。另一方面，司法实践中对案件的处理也存在运用客观归责逻辑方式的情形。对于部分复杂疑难案件，往往会从行为的危险性出发结合条件关系考虑结果发生的可能性。再从结果出发反向观察结果应当归咎于哪个行为，即结果归责的规范判断，经此判断进而对司法实践中因果关系运用下的归责范围。此外司法实践通过对非重要因果关系的筛选实现对非类型因果关系结果归责的排除，以及对被害人的自陷风险行为反向排除对不法行为的归责的检验逻辑都是客观归责理论的应用。因此，我国司法实务中对于疑难案件的处理，在潜意识中就存在客观归责理论的判断逻辑，对于客观归责理论借鉴问题，不会产生所担忧的司法排除现象，具有借鉴可行性。

四、客观归责理论的借鉴

对于客观归责理论的本土化问题首先应当明确其在我国“四要件”犯罪论体系的定位，这一问题与我国理论借鉴的具体路径存在很大的关联。只有在明确客观归责理论的体系归属的基础上，才能进一步思考本土化适用的具体方式。而对于借鉴后的体系定位则应当从其所根植的犯罪论体系定位中窥探。

如前所述，客观归责理论以行为制造法所不允许的风险、风险的实现与构成要件效力范围三规则对结果归责进行判断，其中三规则针对性讨论了实行行为、行为实现的结果以及行为与结果之间的因果关系等具体内容。不难看出其所指向的内容与构成要件的基本要素存在共通之处。虽然客观归责理论产生于传统因果关系的迷思之中，但其是在因果关系明确的基础上对客观构成要件进行实质判断的规范理论，客观归责理论中基本规则所判断的内容与构成要件的基本要素存在对应关系，因此客观归责理论本质上属于构成要件理论。因此客观归责理与构成要件理论存在实质一致性。罗克辛教授提出，客观归责理论设立的初衷是利用归因与归责的区分作为判断客观构成要件符合性的实质依据。该理论虽然以因果关系作为逻辑起点，但却以独立于因果关系的身份对客观构成要件要素进行实质的判断。因此，客观归责理论在所根植的三阶层犯罪论体系中与构成要件相对应，除解决结果归责问题外，也对客观构成要件要素进行判断，属于构成要件理论。

对于客观归责理论引入后的归属位置，也应当通过理论实质的对比予以明确。从客观归责理论的构成要件理论属性和因果关系与客观归责的逻辑顺序来看，应当将客观归责作为犯罪客观方面置于我国犯罪构成体系之中。刑法因果关系的判断在我国一直被归于犯罪客观方面之中，而客观归责理论以事实的因果判断为起点，这与犯罪客观方面所检验的内容不谋而合，且客观归责理论以规范判断为目的，而我国以犯罪构成作为刑事责任承担的根据，这与客观归责理论所追求的目的相一致，因此将客观归责理论置于犯罪客观方面，在因果关系判断的基础上实现结果归责的判断，存在逻辑自洽性。我国通常以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成了平面型的犯罪论体系中的犯罪构成，但此四个组成部分虽然有主观不法与客观不法的区分，但没有责任与不法的区分，对于主观不法与客观不法的区分也缺乏层次性理念。而对于借鉴客观归责理论必要性的重要一点就是借助客观归责理论中客观不法的优先性和层次性的判断理念从而转变主观归罪的不足和内容割裂的思维模式，因此可以将客观归责理论置于犯罪客观方面之中，从而为我国犯罪构成体系中注入先客观后主观的层次递进思维。

（三）客观归责理论的本土化适用思路

总体看来，客观归责理论具有引入我国犯罪论体系的必要性与可行性，虽然客观归责理论发源于大陆法系的三阶层犯罪构成体系，但如前所述，其能为我国四要件的犯罪构成体系中所容纳。在明确客观归责理论引入后的犯罪客观方面的归属位置，应当进一步讨论本土化的具体方法。

在客观归责理论引入后首先需要借鉴客观归责理论的基本思路进一步确定规范判断的本土化方法。客观归责理论以阶层性的思维方式对犯罪客观方面主要内容予以检验，从而实现客观行为的归责判断。在我国虽然对事实上的因果关系认定存在问题，但更需要重视的是规范判断问题，我国司法实践中因果关系性判断往往不加区分的肩负起事实判断和规范判断两项任务。因此在引入客观归责理论后的层次性判断之下，应当将结果归责与规范判断作为刑法因果关系认定的核心理念，应当认识到在平面型的犯罪构成体系中对客观构成要件的判断最终目的是归责，而客观方面的判断虽然包含事实判断，但在客观归责理论影响下更重要的是规范判断，这也是引入客观归责理论后的解决因果关系问题的基本理念。

其次，在结果归责和规范判断理念指导下，还进一步明确归因与归责的分阶段判断模式和具体判断步骤，从而明确责任归属和价值评价。客观归责以刑法因果关系作为判断基础，从客观构成要件层面对刑事责任的程度进行判断，而此种判断逻辑将因果关系的判断划分为事实判断和规范判断两层次。如前所述，客观归责理论应当置于犯罪客观方面之中，而在客观方面所包含的行为、结果及行为与结果之间的因果关系的主要内容中，应当在因果关系判断之后确认客观归责的后置顺序。因此引入客观归责理论后在四要件犯罪构成体系中应当遵循分层次的判断步骤：第一步，通过条件论的筛选实现事实的归因；第二步，在事实归因的基础上利用客观归责理论进行归责判断，从而实现事实因果关系向刑法因果关系的转化。借鉴客观归责理论区分归因与归责的判断逻辑，使得引入后对客观行为的判断总体呈现出结果归因为基础、结果归责为目的的判断范式。在总体的判断步骤之下又需要予以具体细化，以“先结果归因后结果归责”的逻辑模式为指导，将客观归责理论中“法不容许的危险”作为危害行为积极判断的标准，以结果发生的盖然性、对法益产生的紧迫性危险、客观情况的适当判断作为考察依据。同时与客观归责理论的“正面判断＋反向排除”归责判断方式相结合，以降低风险、制造容许风险进行行为的消极判断，同时“法不容许的风险”还可以进一步对复杂疑难案件中因果关系判断问题进行判断。总体看来，在客观归责理论借鉴后对于犯罪的认定则按照：犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件的流程进行。在犯罪客观要件中将客观归责理论置于因果关系判断之后，对于归因判断则按照先后两步走的判断步骤进一步丰富犯罪客观方面的内容。对于四要件之外的责任阻却事由则可以通过客观归责理论中的反向排除规则予以评价。虽然对客观归责理论进行了拆分式运用并借鉴其判断逻辑，但对犯罪的认定仍未超出犯罪构成的四要件模式基础，由此既能保留我国犯罪构成要件体系的基本框架，避免产生于三阶层的理论借鉴动摇我国刑法理论基础，也能促进我国犯罪构成理论的完善。