至2021年5月末，上海电气通讯应收账款余额约86亿元，银行贷款余额约12亿元，应收账款普遍逾期，势必影响银行贷款偿还。有文章分析应收账款普遍逾期背后的原因为上海电气通讯涉嫌开展融资性贸易。

当前，银行等金融机构对融资性贸易的态度是明确的，审慎为以开展融资性贸易为主业的企业提供授信，因为都知道企业开展融资性贸易存在重大损失风险，国资委严禁国有企业开展融资性贸易业务。

但是，金融机构普遍缺乏对融资性贸易具体类型及法律效力、融资性贸易与连环买卖的差异等问题的深入了解，也缺少识别融资性贸易的有效方法。本文将围绕该些问题展开论述。

一、融资性贸易的定义

融资性贸易一词不是法律用语，对其下定义应以抽离出的具体特征为前提，但囿于融资性贸易类型多样化，只能以高度概括的特征描述融资性贸易。

本文认为，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利息为目的，利用贸易链条，形式上通过与上下游客户签订买卖合同或委托买卖合同的方式，进行的资金拆解行为。简言之，名为贸易或委托贸易实为借贷。

二、融资性贸易的具体类型及法律效力

 

基于上下游客户是否同一或为关联公司、最终买方是否有实际的货物需求维度，融资性贸易大致包括循环贸易、托盘贸易两种类型。

（一）循环贸易

根据上游客户是否向中间方交付货物，可进一步将循环贸易分为交付货物模式与非交付货物模式。

以上下游客户为关联公司、交付货物模式为例（图1）：

 

上游客户A与中间方B签订买卖合同，合同约定A将货物出卖给B，B支付全部货款α，A交付货物，B享有货物所有权，B不承担货物验收的义务；

B与下游客户C签订买卖合同，合同约定B将同一批货物出卖给C，C支付全部货款β（β大于α）后B交付货物，或B视C支付的货款金额交付相应的货物，B不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险、货物瑕疵担保责任。

交付货物模式法律分析：

商事外观方面，在整体把握贸易链条的基础上，主要表现如下：上游客户A为贸易链条的发起人；两份买卖合同签订时间间隔短，合同内容基本一致；上下游客户低卖高买，违背商业常理；中间方B不承担作为买卖法律关系项下买方、卖方应承担的义务与风险，不符合买卖合同的特征；B获得固定收益回报，符合借款合同的特征。

当事人意思表示方面，三方的真实目的或合意是向A提供融资，A交付货物予B的情况应理解为动产让与担保。

综合上述两方面，根据《民法典》第146条关于通谋虚伪的规定，两份买卖合同属于当事人通过虚伪意思表示实施的民事法律行为，该民事法律行为因意思表示不真实应无效；在A与B之间成立民间借贷合同，其效力受到《民法典》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（简称“民间借贷新规”）规范，通常情况下，如B出借的资金非自有资金的、A未将资金用于生产经营的或B以出借资金为常业的，借款合同无效；在A与B之间还成立动产让与担保合同，基于其从合同的特性，主合同/借款合同无效的，担保合同无效。关于合同无效的后果，根据《民法典》第157条规定，合同无效的后果首先是返还财产，A应返还借款本金，B有权主张按照贷款市场报价利率支付资金占用费，B应返还货物。

非交付货物模式与交付货物模式相比较，区别仅在于中间方B缺少动产担保，承担更高的信用风险。

（二）托盘贸易

根据最终买方与中间方签订委托买卖合同还是买卖合同、是否直接向中间方交付货物/中间方控货，可进一步将托盘贸易分为委托买卖型中间方控货模式、委托买卖型货物直发模式、买卖型中间方控货模式、买卖型货物直发模式。交易结构见图2。

 

1、委托买卖型中间方控货模式

中间方B与下游客户C签订委托买卖合同，合同约定C委托B购买上游客户A销售的货物，在B取得货物所有权后，C支付全部货款α以及代理费β（以B代垫资金为基数，按照资金占用天数计算），B交付货物，或B视C支付的货款金额交付相应的货物；

上游客户A与B签订买卖合同，合同约定A将货物出卖给B，B支付全部货款α，A交付货物，B享有货物所有权。

委托买卖型中间方控货模式法律分析：

商事外观方面，在整体把握贸易链条的基础上，主要表现如下：下游客户C为贸易链条的发起人；两份合同签订时间间隔短；C有真实的货物需求；上游客户A及货物由C指定；代理费β的计算方式，符合借款合同的特征。

当事人意思表示方面，B与C的真实目的或合意是B向C提供融资、B受托向A购买货物，B控制货物的情况应理解为动产让与担保；A出卖货物的真实目的确实是货物买卖而非融资。

综合上述两方面，B与C之间成立民间借贷合同、委托合同以及动产担保合同，民间借贷合同的效力受到《民法典》及民间借贷新规规范，动产担保合同作为从合同受主合同/借款合同效力影响，委托合同的效力受《民法典》规范，如不存在无效或可撤销情形的，则委托合同有效。关于A与B签订的买卖合同，根据《民法典》第925条规定，如A在签订合同时知道B与C之间的委托代理关系的，则在A与C之间成立买卖合同，其效力受《民法典》规范，如不存在无效或可撤销情形的，则买卖合同有效。关于合同无效的后果，如民间借贷合同无效的，动产担保合同也无效，C应返还借款本金，B有权主张按照贷款市场报价利率支付资金占用费，B应向C返还货物。

2、委托买卖型货物直发模式

与委托买卖型中间方控货模式相比较，委托买卖型货物直发模式中中间方B不控货，上游客户A根据B的指令向下游客户C完成交付，民间借贷债权人B缺少动产担保，承担更高的信用风险。

3、买卖型中间方控货模式

中间方B与下游客户C签订买卖合同，合同约定B购买C指定的上游客户A销售的货物，在B取得货物所有权后，C支付全部货款β，B交付货物，或B视C支付的货款金额交付相应的货物，B不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险、货物瑕疵担保责任；

上游客户A与B签订买卖合同，合同约定A将货物出卖给B，B支付全部货款α（α小于β），A交付货物，B享有货物所有权。

买卖型中间方控货模式法律分析：

商事外观方面，在整体把握贸易链条的基础上，主要表现如下：下游客户C为贸易链条的发起人；两份买卖合同签订时间间隔短；C有真实的货物需求；上游客户A及货物由C指定；中间方B不承担作为买卖法律关系项下卖方应承担的义务与风险，不符合买卖合同的特征。

当事人意思表示方面，B与C的真实目的或合意是B向C提供融资、B根据C的指示向A购买货物，B控制货物的情况应理解为动产让与担保；A出卖货物的真实目的确实是货物买卖而非融资。

综合上述两方面，根据《民法典》第146条关于通谋虚伪的规定，B与C签订的买卖合同为虚假行为，合同效力应无效，B与C之间实际成立民间借贷合同、委托合同以及动产担保合同，民间借贷合同的效力受到《民法典》及民间借贷新规规范，动产担保合同作为从合同受主合同/借款合同效力影响，委托合同的效力受《民法典》规范，如不存在无效或可撤销情形的，则委托合同有效。关于A与B签订的买卖合同，根据《民法典》第925条规定，如A在签订合同时知道B与C之间实际存在委托代理关系的，则在A与C之间成立买卖合同，其效力受《民法典》规范，如不存在无效或可撤销情形的，则买卖合同有效；如A在签订合同时不知道B与C之间存在委托代理关系，且不存在A如果知道B受C委托就不会签订买卖合同情形的，在A与C之间同样也成立买卖合同，其效力受《民法典》规范。关于合同无效的后果，如民间借贷合同无效的，动产担保合同也无效，C应返还借款本金，B有权主张按照贷款市场报价利率支付资金占用费，B应向C返还货物。

4、买卖型货物直发模式

与买卖型中间方控货模式相比较，买卖型货物直发模式中中间方B不控货，上游客户A根据B的指令向下游客户C完成交付，民间借贷债权人B缺少动产担保，承担更高的信用风险。

三、融资性贸易与连环买卖的差异

国有企业或大型民营企业作为中间方参与到融资性贸易、连环买卖中有不同的目的或意思表示，参与到融资性贸易的真实目的是获得固定债权投资回报，而参与到连环买卖的真实目的是获取货物价差，这是融资性贸易与连环买卖的本质区别。

商事外观方面，连环买卖中，贸易链条通常没有形成闭环，中间方可能为贸易链条的发起人，中间方自行确定上下游客户，两份买卖合同签订时间间隔并非仅几日，合同权利义务条款齐备，货物低买高卖，符合买卖合同的特征。

结合商事外观及当事人意思表示，中间人通常能够清晰地知道其在贸易链条扮演什么角色，与上下游客户分别成立什么样的法律关系。即便其他当事人对法律关系或合同性质有异议的，中间人作为一方当事人也能够比较容易地拿出各种证据证明其主张。

但是，对于为中间方提供授信的金融机构而言，要想清晰地知道中间方参与的是融资性贸易还是连环买卖，则存在一定的难度，比如，同样是三方签订两份买卖合同，因无法有效甄别上下游客户为关联公司、不知道贸易链条当事人在条款齐备的买卖合同外还签订风险转移的补充协议等因素，不排除将交付货物模式循环贸易或买卖型中间方控货模式认定成连环买卖的可能性。

四、金融机构对融资性贸易的识别方法

为避免融资性贸易重大损失风险传导到金融机构，金融机构应在授信前围绕商业外观、当事人意思表示两方面开展尽职调查。

首先，通过实地走访调查买卖合同或委托买卖合同指向的标的是否真实存在，如不存在的，可以断定不是真实的买卖、连环买卖，而是融资性贸易。

其次，仔细查阅与上下游签订的合同中，是否存在明显的不承担作为买卖法律关系项下买方、卖方应承担的义务与风险以及获取固定收益回报的合同条款，如有的，基本可以断定构成融资性贸易。

再次，就同一批货物签订的多份买卖合同或委托买卖合同，梳理出贸易链条，通过查阅股权关系等方式，判断最上游供应商与最下游买方是否存在关联关系，是否存在自卖自买、低卖高买情况。贸易闭环是融资性贸易中循环贸易的典型特征，但也要注意贸易闭环不是认定循环贸易的充分条件，认定是否构成循环贸易还有赖于调查中间方有无转移买卖风险、为上下游客户提供融资的意思表示等。

第四，连环买卖以赚取货物价差为目的，与上下游客户签订的均为买卖合同，不大会出现签订委托买卖合同的情形，而委托买卖型托盘贸易中中间方与下游客户签订的却是委托买卖合同，本文认为，下游客户可能希望通过委托代理关系的构成使得其与上游客户建立买卖关系，基于委托人的身份取得货物的所有权。故如贸易链条中存在委托买卖合同的，要警惕存在委托买卖型托盘贸易的可能性。

第五，真实买卖中卖方承担交付货物的义务，根据《民法典》第598条规定，卖方可以通过货物现实交付及指示第三方交付等拟制交付或交付仓单、提单等单证的方式，完成交付义务并转移货物所有权，本文认为，“走单、不走货”的交易模式不能直接断定卖方未履行交付义务，只有在没有实际走货且没有单证或货权转移证明流转的情况下，可以认定可能构成融资性贸易。需要注意的是，货物由第三方仓库存储、通过单证或货权转移证明交付货物的，买方是否与仓储方重新签订仓储合同，约定由买方支付仓储费，仓储方对买方承担保管货物义务，如没有签订或做相关安排的，在仓储方保管的货物发生毁损、丢失后，买方将在向仓储方主张赔偿时存在法律障碍，这不符合国有企业或大型民营企业风险管控要求，背离真实买卖风险承担清晰的特征。

第六，中间方参与融资性贸易、连环买卖承担风险大小不同，以委托买卖型中间方控货模式托盘贸易为例，下游客户提供动产担保其对中间方的借款，下游客户不按时还款的，中间方可以处分货物用于清偿债务，而在连环买卖中，中间方要自行寻找下游客户、承担不定差价的亏损风险及瑕疵担保责任等义务，中间方在连环买卖中承担的风险明显高于在委托买卖型中间方控货模式托盘贸易中承担的风险，相应地，按照高风险高收益的市场特征，相比较于委托买卖型中间方控货模式托盘贸易，中间方开展连环买卖所赚取的毛利润应更高。即通过与市场上从事同类货物买卖的企业的毛利率进行比较，可能会发现中间方开展的业务并未连环买卖、真实买卖。当然，不排除存在一些开展连环买卖的企业，为单纯做大规模，选择牺牲部分毛利润。

第七，应实地询问中间方及其上下游客户，向不同层级的管理人员询问企业贸易发展方向、开展贸易追求何种利益、与贸易链条上各方的关联等，旁敲侧击，了解参与贸易链条的真实目的或意思表示。

五、为开展融资性贸易的企业提供授信而导致金融机构面临的刑事风险

很多文章通常都认识到中间方因开展融资性贸易会涉嫌转贷牟利罪、骗取贷款罪、虚开增值税专用发票罪等刑事犯罪，但极少提及为该类企业提供授信的金融机构涉嫌违法发放贷款罪。

违法发放贷款罪的入罪门槛并不高，首先，该罪不要求一定造成重大损失，满足数额巨大（人民币100万元）的条件也可以；其次，如果贷前尽调未尽职，应识别而未识别融资性贸易的，容易被认定为违反《贷款通则》、《流动资金贷款管理暂行办法》等法律法规关于信贷发放程序及信贷资产风险管理等规定。

总之，无论是从贷款风险管理还是从刑事风险预防角度出发，金融机构一定要做好贷前尽调，搞清楚授信客户业务实质，做到防患于未然。