钟新霞 江三角律师事务所高级合伙人、王如霞 江三角律师事务所律师、姚嵩 江三角律师事务所实习律师

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生育津贴与女职工的利益密切相关，但是许多企业对生育津贴并不了解，不但无法管理职工的申领过程，更可能因为理解偏差产生未及时支付工资的风险。本文将从生育津贴与工资之间的关系出发，梳理两者的不同点，提示企业在职工申领生育津贴的过程中可能面临的风险并提出应对之策。

什么是生育津贴

生育津贴是生育保险待遇的一种，是女职工在产假期间享受的相关保障。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。尽管《北京市企业职工生育保险规定》第十五条明确规定，生育津贴为女职工产假期间的工资，但两者在发放主体、发放时间、纳税要求、数额等方面存在差异。不过，从发放角度来看，主流观点认为职工不能同时领取产假工资和生育津贴。通俗一点说，两者发放到职工手中为同一笔钱。

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，对于参加生育保险的职工，生育津贴的数额以用人单位上年度职工月平均工资为准，不以本人工资为准。因此，为保障高收入的女职工不因为生育而减少收入，北京、上海和广东等地区都明确规定，生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。其中，上海地区的处理最为特殊，详细区分了女职工产前工资、所在用人单位上年度职工月平均工资、本市上年度全市职工月平均工资（社平工资）300%。

垫付生育津贴义务

既然职工不能同时领取产假工资和生育津贴，职工又可以在生育后向社保部门申领生育津贴，那么企业是不是就不用发放工资了？这就是混淆了垫付生育津贴义务与发放工资义务，下文将重点阐述两种义务的区别。

由于申报生育津贴要在生产结束后，并且需要提交大量证明材料，而且给付存在滞后性，部分地区规定企业有义务以工资先行垫付生育津贴。

其中，《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付。通过案例调研可以发现，企业不得以任何理由逃避垫付工资的义务。若企业未按照原标准支付产假期间工资，即使申领生育津贴后一次性补发，在职工不认可补救行为的情况下，依然构成未及时足额支付劳动报酬并需要承担经济补偿金。此外，即使职工未配合企业办理生育津贴或不配合提供产假信息资料与数据核对，也不构成企业未及时足额支付工资的抗辩理由。

其余大部分地区无强制要求企业先行垫付生育津贴的规定，且符合申领生育保险待遇的职工，其产假期间的生育津贴应由生育保险基金支付，故企业并无先行垫付的义务。

工资发放义务

工资发放义务是建立劳动关系后企业必须履行的义务。根据《工资支付暂行规定》第七条和《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，工资至少每月支付一次，并且企业不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。

可见，在职工产假期间，企业依然负担发放工资的义务。此外，广东、江苏等地区都明确规定，产假期间应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。

不过值得注意的是，天津市于2022年11月14日公布了《关于女职工产假有关事项的通知（征求意见稿）》，第四条提出，用人单位在女职工产假期间不再支付工资，但应落实相关福利待遇。可见新规可能免除企业在产假期间的工资发放义务，一定程度上减轻企业的资金压力以及后期难以要回带来的坏账风险，需要持续关注该规定的实施情况及其他地区是否会效仿。

企业可否让职工返还工资

在实践中，企业不愿意发放产假期间的工资也有自身苦衷，如果职工不配合申领生育津贴或申领后拒不返还，将导致企业先行发放的工资无法得到补偿。针对这种困境，笔者根据自身经验提出如下建议。

一是从未来工资中扣除。北京、辽宁、广东等地区允许双方对于用人单位扣发工资的情形进行约定或在规章制度中予以规定。企业可以在《员工手册》中规定，如果因为职工个人原因导致公司无法申领生育津贴，公司可以从税前工资中扣除相应部分（每月扣除部分及扣除后余额以当地规定为准）。同时提醒企业注意，由于各地规定及裁审口径存在差异，为避免法院从严认定可以扣除工资的情形，笔者建议企业与涉及该操作的职工单独签订协议，增强扣除行为的合法性。

二是诉诸仲裁与诉讼。从未来工资中扣除的做法可能面临职工已经辞职或依照当地规定不能扣除的窘境，企业只能选择通过诉讼途径挽回相应损失。尽管前文已经明确，职工无权同时领取生育津贴和产假工资，但是如果均已经发放，企业是否有权要求职工返还呢？

该问题在司法实践中存在差异，北京、上海、辽宁、湖南等地区均有司法实践表明，对于超出生育津贴数额的工资，如果职工无法证明有合法根据取得，应当返还企业。但是，也有司法实践认为，现有法律法规并不禁止用人单位在职工享受生育津贴的同时又向职工支付工资，企业向职工既发放工资又支付生育津贴，系其自愿给付，并不违反法律规定，职工不构成不当得利。因此，在大多数地区，企业可以通过诉讼方式要求职工返还超出生育津贴数额范围的工资，但是不排除在少部分地区会被认定为企业自愿给付。

专家建议

如何规范管理职工的生育津贴

针对职工从开始产假直至申领到生育津贴期间，企业可能面临的风险，笔者提出如下建议：

1、厘清产假工资与生育津贴的区别，充分了解生育津贴的相关规定，尤其是涉及多地的大型企业，更要密切关注职工所在地的特殊规定；

2、完善规章制度，明确职工有义务配合企业申领生育津贴；

3、遵守法律规定，按时发放产假期间的工资，降低因未及时足额支付劳动报酬带来的风险；

4、与职工单独签订协议或以书面的形式确认工资与生育津贴不能同时享受，超额给付部分需要返还或扣除；

5、及时提醒职工申领生育津贴，在职工怠于申领的情况下，保存相关证据。

摄影 展翔