对外担保的内涵、效力究竟如何，理论研究及实务应对素未形成共识。本文进路有三：1、紧扣变动性与复合性，提示在发展中正确认识对外担保的本质、作用；2、梳理制度政策、司法立场的演进轨迹，强调尽快确立科学统一的法律评价体系、范式；3、提炼对外担保中公私交错制约的本质特征，呼吁以更为立体实证的视角看待和解决所涉症结问题。

作者的思考由点触线及面，所提建议切中当前民商事审判实务中亟待解决的三大问题，即合同效力的参考坐标、制度功能、成本效益；特殊领域市场主体的行为自由、界限尺度、导向指引；规范未能吻合实践时法律适用的价值取向、效果判断、策略方法。笔锋止而意犹存，当为一篇更大的文章。

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作为一种经济现象，对外担保产生于国际经济交往和国际资本流动的需要，随着我国资本流动规模的快速增加及流动性的不断提高，调整对外担保的政策法规必然要随之与时俱进。作为一项法律制度，对外担保既要符合国内法中的担保法律规定，同时还要符合外汇管制和外债管理的行政规定，因而其在担保主体、担保方式、担保效力等方面与国内担保存在着显著差别。对外担保的变动性与复合性，无论是对于对外担保立法，还是对外担保纠纷的司法裁判，均构成了严峻挑战。本文将从基础问题入手，探讨对外担保的内涵与效力，以期对我们应对上述挑战有所裨益。

 

对外担保的内涵

 

对外担保并不是一个纯粹的民商事制度，在符合担保法基本要求的情况下，还要受到外债管理和外汇管制的限制。我国1995年《担保法》并未区分国内担保与对外担保，2000年《担保法解释》也仅列出了五类无效对外担保情形，并没有具体规定对外担保的内容。长期以来，对外担保主要是依靠行政管理规范进行调整的，对外担保的内涵自然应从相关行政规范中探求。

 

我国外汇管理的目标是实现国家外汇收支平衡，而外债管理的目标则是实现国家外债安全，为实现上述动态目标，监管部门需要依据当时的国内经济、金融及外汇形势的变化，出台相应的行政管理政策进行适应性调节。因此，外汇与外债管理领域的行政规范存在明显的灵活性和变动性，相应的，对外担保内涵也呈现出变动发展的特点。

 

我国对外担保内涵经历了从外汇担保到对外担保，再到跨境担保的发展历程。（本文之所以使用“对外担保”这一表述，主要因为现行有效的《担保法解释》和《外汇管理条例》等法规使用的都是对外担保，现有学术讨论也大多使用这一概念，故为表述方便考虑，本文在宽泛意义上使用“对外担保”展开讨论，并非特指某一特定阶段的担保类型。）

 

第一阶段：外汇担保

 

对外担保的专门立法始于1987年《关于境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，此后，国家外汇管理局于1991年发布了《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。在该阶段，外汇担保仅指担保人以自有外汇资金向债权人提供保证的行为。

 

第二阶段：对外担保

 

1996年《境内机构对外担保管理办法》（以下简称1996年《办法》）是最早使用“对外担保”概念的法规。根据1996年《办法》及实施细则，对外担保，是指中国境内机构（担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或者以《担保法》中规定的财产对外抵押或者以《担保法》规定的动产和权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质押物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。值得注意的是，2000年《担保法解释》即是吸收了1996年《办法》及实施细则关于对外担保的规定。

 

2003年《外债管理暂行办法》规定，对外担保，是指境内机构依据《担保法》，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。

 

2010年《关于境内机构对外担保管理问题的通知》（以下简称2010年《通知》）规定，对外担保，是指境内机构（担保人）根据《担保法》、《物权法》及《境内机构对外担保管理办法》的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理。

 

以上三种关于对外担保的描述性定义，均采取了“主体立法”与“行为立法”相结合的方式，这一阶段的对外担保具有以下特征：（1）担保主体：担保人为境内机构，且债务人和受益人至少有一方在境外。关于担保人，1996年《办法》对于担保主体采取了“居住地”和“国籍”的双重标准，境内机构向境外机构和境内的外资金融机构提供担保均构成对外担保，但2003年《外债管理暂行办法》取消了“国籍”标准，境内机构向境内外资金融机构提供担保不再视为对外担保，这也是我国逐步取消内外资不平等待遇、取消双轨制的体现。就受益人而言，1996年《办法》将受益人限定为境外机构及境内外资金融机构；2003年《外债管理暂行办法》把受益人确定为“非居民”（包括境外机构、境外自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构，但不包括境内外资金融机构）。此外，境内机构为境外债务人向境内债权人提供的担保也被视同对外担保。因此，只要担保人为境内机构，债务人和受益人其中之一位于境外，即构成对外担保。（2）担保方式：仅限于保证（包括独立保函）、抵押和质押三种方式，排除了定金、留置及其他新型担保形式。（3）担保客体：对外担保针对的是具有外债性质的债务，在担保履约时最终表现为外汇资金的汇出。

 

上述定义均将担保人规定为境内机构，由此引发出一个问题，我国境内个人能否提供对外担保？

 

有观点认为，“对外担保”是针对境内机构而言，不能随意扩大到个人，境内个人向境外债权人提供担保的行为不属于外汇管制语境下的对外担保。鉴于我国法律并未明文禁止境内个人对外提供担保，因此境内个人向境外债权人出具的担保，只要债权人接受即具有法律效力，无须经外汇批准或登记（采此种“法无禁止即可为”立场的裁判可参见：（2001）沪高经初字第4号、（2006）粤高法民四终字第77号判决书）。

 

反对观点则主张，在我国实行外汇管制的大背景下，涉及到外汇的行为是“法有明文规定方可为”。从行政规范层面看，个人对外担保实际上经历了从完全禁止到有条件许可的变化历程。具体而言，1996年《办法》及实施细则是在1996年《外汇管理条例》出台后颁布的，是针对当时我国对外担保的实际状况和外汇形势对于对外担保作出的规定。在当时的经济环境下，外汇主要掌握在金融机构和部分企业手中，个人无论是从经济实力，还是从参与国际贸易金融交往的需求和频率来看，都没有被纳入对外担保制度的视野，个人在该阶段根本不具有提供对外担保的担保人资格，1996年《外汇管理条例》关于“只能由符合国家规定条件的金融机构和企业提供对外担保”的限定就印证了这一点。

 

随着境内个人经济实力的日益提高及其在国际经济交往中的逐渐活跃，放宽对个人对外担保的限制成为一种政策趋势。2007年《个人外汇管理办法》及实施细则规定，境内个人向境外提供对外担保，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续；逐步放开对境内个人提供对外担保的管理，具体办法另行制定。2008年《外汇管理条例》修订，以一般性的报批、登记要求取代了“只能由金融机构和企业提供对外担保”的限定。自此，境内个人有权提供对外担保，且需办理相应外汇登记。但遗憾的是，除2012年《国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》规定了境内个人与境内企业共同提供对外担保情形下的登记办法之外，由于“有关规定”和“具体办法”始终未能出台，个人对外担保的外汇登记手续客观上是无法办理的。在登记缺乏可行性的现状下，部分法院直接依据《个人外汇管理办法》及《担保法解释》第六条，认定未办理登记手续的个人对外担保无效（例如，（2013）粤高法民四终字第15号、（2010）沪高民二(商)终字第62号），在效果上相当于否定了个人对外担保，此种简单化的处理方式是否符合外汇管制目的，不无争议。

 

简言之，由于立法的不完善且缺乏可操作性，个人对外担保在我国的法律地位长期处于不确定状态，引发了大量的矛盾判决，对于我国法院的司法权威以及对外担保民事法律关系的稳定产生了消极影响。

 

第三阶段：跨境担保

 

2014年6月1日，《跨境担保管理办法》（以下简称“新规”）正式生效。新规废止了1996年《办法》及实施细则、2010年《通知》等涉及对外担保外汇管理的法规，用内涵更宽泛的“跨境担保”取代了对外担保概念。

 

根据新规，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保包括以下三种类型：（1）内保外贷（即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外），（2）外保内贷（即担保人在境外、债务人和债权人均在境内）和（3）其他形式的跨境担保（例如担保人和债务人均在境内、债权人在境外，或者担保人和债务人均在境内、债权人在境外）。

 

由于新规只规定境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务，并未明确境内个人能否提供其他形式跨境担保，再次引发了“法无禁止即可为”与“法无明文不可为”之间的争论。我们认为，新规之所以对内保外贷和外保内贷实行登记管理，而豁免对其他形式跨境担保的外汇登记要求，根本原因在于只有内保外贷和外保内贷这两种结构下的担保人履约会新增跨境债权债务，其他形式跨境担保履约只会导致债权人或债务人身份的变更，不会导致国际外汇收支的变化。举重以明轻，既然可能影响国际收支的内保外贷都可以由境内个人提供，显然没有理由排除境内个人提供其他形式跨境担保的主体资格。因此，境内个人可以提供内保外贷，也可以提供其他形式跨境担保。

 

综上，由于法律规范的不明确，实践中围绕对外担保内涵产生了许多争议，此种认识混乱在对外担保纠纷的司法裁判中，即表现为裁判尺度的不统一。我们认为，判断某特定交易行为是否属于对外担保，不应执着于担保主体是机构还是个人，而是应当根据该行为是否会增加债权人受偿机会（即是否构成“担保”）且可能产生国际收支交易（即是否属于“对外/跨境”）予以判断。