如果不是政府部门监管的加强和司法部门的严厉打击，恐怕一个人人炒现货的时代，已经到来。

随着市场经济的发展，以大宗商品交易为主的现货交易平台，如雨后春笋般大量涌现。2008年以来，全国各省市陆续出现了一些从事大宗商品交易、产权交易、文化艺术品交易等各种类型的交易场所。

但，想说爱你不容易。

由于相应的法律法规不健全、政府监管不到位、现货交易市场本身的发展欠缺、以及投资人自身的不成熟和盲目投机心理等方方面面的原因。这些大量出现的现货交易平台，没有引发社会的广泛点赞，却引发了大量的纠纷、投诉、民事甚至刑事案件。

2011年后，政府部门出台了一系列的规范性文件和整顿方案，用以规范各类交易场所的交易和经营模式，经过整改后得以保留的交易场所，相当于获得了国家相关部门的认可与背书。然而，这仍然未能解决现货交易市场运行中存在的各种问题。

2016年底，针对商品现货交易市场的整顿风暴再次来临，证监会表态将配合公安等部门予以严厉打击。2017年1月9日由证监会牵头召开了清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议。此次联席会议提及地方交易场所死灰复燃的问题，集中在部分贵金属、原油类商品交易场所，开展分散式柜台交易，涉嫌非法期货活动。

从公开报道来看，仅2017年深圳警方在查处违法现货交易的打击活动中，刑事拘留犯罪嫌疑人404人，经检察机关批准，以诈骗罪逮捕108人，以非法经营罪逮捕7人。

首先必需肯定的是，依法打击现货交易平台所引发的各类违法犯罪活动，的确是维护投资者的财产安全和保障正常的经济秩序的需要。但是，在司法部门对此类案件的认定和处理上，司法理论及司法实务界，也存在着一些争议。

此类案件，往往涉及许多复杂的事实和法律问题。

比如：有些案件中，犯罪嫌疑人虚构现货交易平台、虚构行情信息、人为控制行情走势；另有些案件，投资人及会员单位，依据的都是彭博社、路透社等国际资讯公司提供的国际行情走势，双方都无法预知和操控行情涨跌。对于这两种不同类型的案件，是否可以作相同的法律评价？如果不能，又该如何分别定性？

再有，现货交易平台引发的案件，往往涉及的资金量巨大，动辄数亿元涉案资金，对受害人如何赔偿？犯罪嫌疑人财产如何处理？受害人损失如何认定？这些巨额损失，有哪些是受害人受诱导、受欺骗造成的，有哪些是受害人自身原因造成的？有无必要加以区分？如何区分？

此外，现货交易平台引发的案件，往往涉及的地域面积大、人员多。有的案件，不论是地域还是人员，涉及大半个中国。那么一旦引发刑事案件，究竟该由哪个地方的司法机关管辖？有些时候，同一案件，由于人数众多，还会分为几个法院审理。那么，在几家法院审理同一案件中的不同被告人的情况下，相关法院的判决如何协调銜接。比如，下级法院先行作出诈骗罪判决的情况下，会否对上级法院判决形成限制甚至是绑架？再比如，不同法院对同一类型案件，作出相互矛盾的判决大量存在，这又如何处理？

近年来，我们办理了大量现货交易平台引发的案件，往往是犯罪嫌疑人数十人、被害人数千人、涉案金额数亿、涉案地域横跨数省。案件中，往往都涉及到了交易平台合法性、交易模式、行情数据来源、会员单位或代理商的展业行为等方方面面，控、辩双方往往分歧巨大。同时，根据对我国现有司法判例所做的大数据分析，审判机关对于现货交易平台所引发的案件，也确实存在着大量不同的、甚至是相互矛盾的认定。

这一不同的司法认定，至少说明现货商品交易市场上涉嫌的犯罪事实是有所不同的，办案机关应当予以甄别；在司法实践中，不同办案机关对同一案件事实的不同法律定性，会直接导致刑罚的重大差异。如果司法机关不能在法律适用上求得一致，必然导致个案处理上的失衡。

因此，我们认为在探究现货商品交易所运营模式的基础上，结合现有法律法规，从刑事犯罪角度分析现货商品交易中各方的行为，还是很有必要的。

那么，目前我国涉及现货交易平台的案件，其司法处理现状如何呢？

一、现货平台交易涉嫌犯罪案件司法处理现状

我们通过相关法律数据网站，对2014年至2018年我国涉及现货交易平台的刑事案件进行检索，共搜集到190份裁判文书。其中，有些案件是公安机关以涉嫌诈骗罪立案侦查，检察机关以非法经营罪起诉；有些案件是一审法院判决构成诈骗罪，二审法院改判为非法经营罪。总体上呈现出下列规律：

（一）现货平台交易引发的刑事案件在逐年递增

在2014年到2018年的190起案件中，2014年涉及以现货平台交易为例的聚众型经济犯罪案件的数量为10起，2015年为34起，2016年为49起，2017年为55起，2018年为42起。案件总量趋势为逐年上升趋势。值得一提的是，2018年度由于案件审理程序，裁判文书公开时间、公开程度等原因导致统计样本与实际数量存在偏差。

 

以上趋势表明，以现货平台交易为例的涉众型经济犯罪案件发生日益频繁，案件总量逐年上升。这是由于国家政策的变化为现货交易平台的存在和发展提供了政策基础，例如国务院38号文件提出要确保大宗商品交易市场由中远期市场回归现货市场的指令，推动了现货交易平台的增加[ 卢晴川. 大宗商品现货电子交易平台的再定位与现货交易回归之路探析 2017年第2期 总第339期]，使得现货交易平台的数量得以增长。另外，2018年度案件数量的下降与行业监管的加强引发某些平台关闭也有一定关联。

（二）经济发达地区，现货平台交易犯罪案件多

图1：现货交易平台涉及刑事犯罪地域划分

（截至2018年12月）

 

截止2018年，涉及现货交易平台刑事犯罪案件的地域已覆盖23个省市，在190例案件中，由重庆市法院审理的案件数量最多，为58件，其次为浙江省和广东省，分别为44件和17件。涉案单位往往为审理法院所在地单位。

以上数据可以看出，现货平台涉嫌刑事犯罪的重灾区多为长江沿岸省市和沿海经济发达地区。这是由于在长江沿岸及沿海经济发达地区人口数量大，经济水平及人均可支配收入高，投资者投资意向大，投资兴趣高，经济活动更为频繁，现货平台往往容易吸纳大量风向偏好型投资者投入大量资金。其次，长江沿岸及沿岸经济发达地区投资环境优越，政策扶持力度大，监管环境相对较为松弛，这也促使了这些地区的现货交易平台数量的增加，从而导致了犯罪数量的增加。

（三）现货平台交易引发案件，司法机关更倾向于作诈骗罪认定

本次统计的190例案例中共涉及7个罪名。主要集中于诈骗罪和非法经营罪。其中诈骗罪160起，非法经营罪23起，其他罪名7起。

在所有案例中，占比最大的是诈骗罪，为84.2%，法院认定诈骗罪的理由主要是被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取金额特别巨大。其次是非法经营罪，比重为12.1%。法院认定理由主要为被告人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重。

 

 

（四）现货平台交易案件上诉率高、改判率小

通过对这190起案件中法院改判的情况进行统计，在2014年至2018年间的190起案例中，进入二审程序的案件共69起，其中维持原判43起，改判17起。

 

 

在维持原判的43起案件中，有36起被法院定性为诈骗，5起定性为为非法经营，2起为其他罪名；在改判的17起案件中，维持原判罪名，改变量刑情节的案件有12起，改判原因主要有涉案金额认定证据不足，被告人有自首情节、系初犯、从犯、认罪悔罪，积极退赔被害人损失。撤销原判罪名的案件有4起，其中2起原判罪名为非法经营罪，二审改判为诈骗罪；1起原判罪名为合同诈骗罪，二审改判为诈骗罪；还有1起原判罪名为诈骗罪，二审改判为故意毁坏财物罪。具体情况如下图：

 

案由

 

案号

 

一审判决

罪名

 

二审改判

罪名

 

改判理由

王某某等非法经营罪

（2016）湘13刑终227号

非法经营罪

诈骗罪

被告人主观上有非法占有的故意，且客观上实施了隐瞒事实真相、骗取钱物的行为，非法经营罪涵盖不了诈骗犯罪行为。

杜某某、孙某某诈骗罪

（2016）鲁07刑终541号

非法经营罪

诈骗罪

涉案现货交易平台未经国家有关部门审批，盈利方式是通过操控平台上商品价格来骗取客户亏损而非通过交易手续费，平台上的商品价格可以被任意操纵，名义上是进行商品交易，实际上是利用平台骗取客户钱财，符合诈骗罪的构成要件。

陈某、田某某等合同诈骗罪

（2016）渝01刑终541号

合同诈骗罪

诈骗罪

被告人以非法占有为目的，共同采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取被害人财物。

张某某诈骗罪

（2013）滁刑终字第00195号

诈骗罪

故意毁坏财物罪

被告人明知自己的交易操作行为会造成他人财产损失，仍然恶意操作，致他人财物损失数额巨大，其行为构成故意毁坏财物罪。

（五）非法占有目的、有无诈骗行为、犯罪金额认定是主要的控辩争议焦点

罪名

辩护人观点

非法经营罪

1. 交易平台是否属合法建立平台。

2. 被告人主观上有无实施非法经营罪的故意。

3. 犯罪金额的认定是否准确。

诈骗罪

1. 主观方面，被告人是否具有诈骗罪所要求的非法占有的目的。主要包括：（1）被告人设立公司的目的是否为正常经营盈利。（2）收取客户交易手续费是公司正常的经营行为。（3）被告人违反期货职业操守获取的非法利益与诈骗的区别。（4）客户是否自愿选择交易。

2. 客观方面，是否确实具备诈骗罪要求的“虚构事实、隐瞒真相”的行为。

3. 不能以公司的经营行为和经营所得来认定被告人个人构成诈骗。

4. 被害人处分财产遭受的损失，系其投机性、博弈性投资的结果。

（六）现货平台交易案件涉案资金巨大

 

190个案件中涉及非法经营罪名和诈骗罪名的犯罪金额主要分布在300万至500万区间中，为31%；最少为700万至1000万，为4%。

（七）被告人人数较多

190个案件中涉及非法经营罪和诈骗罪的被告人主要以2至5人居多，比例为63%；最少为1人以上，比例为10%。

 

(八) 湖北省现货交易平台涉嫌经济犯罪现状统计

以湖北省为例，2014年至2018年四年间，涉及以现货平台交易为例的聚众型经济犯罪案件共有9起，其中8起为检察机关以诈骗罪的罪名提起公诉，一审法院以被告人虚构事实、隐瞒真相为由，支持公诉意见，一审判决构成诈骗罪；1起为检察机关以非法经营的罪名提起公诉，一审法院以被告人为获得非法利益，未经国家有关主管部门批准，非法经营白银期货业务，情节严重为由支持公诉意见，一审判决构成非法经营罪。其中三起案件提起上诉，二审法院均裁定驳回上诉、维持原判。

涉案人员方面。此类案件波及范围广、涉及人数众多，无论是被告人还是受害人涉及人数相对其他类型案件都要更多。以湖北省为例的7份一审判决书中（其中两起为同案犯），所涉及的被告人均在5人以上，最多一起被告人多达33人。受害人均在五百人以上，最多一起多达3000余人。

涉案金额方面，该类案件涉案金额巨大，以湖北省为例的5起一审案件中，涉案金额由几十万到上亿不等。最高涉案金额高达2.4亿。

具体情况如下表：

案由

数量

郑某某、葛某某等

诈骗罪

李某某等

诈骗罪

黎某、黄某

诈骗罪

吴某某、王某等诈骗罪

王某、孙某等非法经营罪

案号

（2018）鄂0921刑初33号

（2015）鄂东宝刑一初字第00252号

（2018）鄂0525刑初5号

（2017）鄂0923刑初148号

（2015）鄂通山刑初字第133号

地区

孝昌县人民法院

荆门市东宝区人民法院

远安县人民法院

云梦县人民法院

通山县人民法院

被告人 人数

8

5

13

33

11

受害人 人数

567人

不详

3000余人

163人

517人

涉案金额

880267元

119万元

3077万元

249113289元

11303437元

从上述统计数来看，特别是湖北省将现货交易平台所引发的案件，大多作为诈骗罪予以认定。

但我们认为，现货市场的实际经营情况远比我们所理解的复杂。现货交易平台所引发的案件，并不千篇一律，而是各有其特点。司法实践中，应当对此类案件作深入分析。

实践中，确有部分案件，行为人自行建立虚假的交易平台，发布由其控制涨跌的虚假行情数据，故意导致投资人亏损从而骗取其钱款。对于此类行为，一般都认为属于诈骗行为，司法实务领域对此争议不大。

但，对于平台经政府部门审批成立，交易行情采用国际数据的案件，是否一律以诈骗罪认定？我们认为还是应当慎重分析。