自保债计划引入独立监督人制度至今，已经近十五年之久，但实践中独立监督人制度的落实并不让人满意。如何真正发挥独立监督人的作用，社会各界均予以了深层次的思考。本文的形成，也是基于一个契机，现笔者结合自身的业务实践，尝试着对现有的独立监督人制度进行改进和完善。本文系抛砖引玉，仅供讨论和商榷。

一、独立监督人制度的由来

 

1.概念的引入

中国保监会2006年3月14日发布的《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》（保监会令2006年第1号）（以下简称“1号办法”）中，在保债计划中首次引入了独立监督人制度。曾有业内人士指出，“独立监督人制度的设立，是《试点办法》的一处重要突破”，该独立监督人制度，形式上类似于公益信托中的“信托监察人”（2001年10月1日施行的《信托法》第六十四条）。

 

2.概念的定义

根据该“1号办法”第59条之规定，“本办法所称独立监督人，是指根据投资计划约定，由受益人聘请，为维护受益人利益，对受托人管理投资计划和项目方具体运营情况进行监督的专业管理机构。”此外，一个投资计划选择一个独立监督人，项目建设期和运营期可以分别聘请独立监督人，投资计划另有约定的除外。

 

3.概念的延续

2016年6月14日，中国保监会发布《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》（2016年第2号）（以下简称“2号办法”），该办法继续沿用了此前“1号办法”所引入的独立监督人制度，但也同时对“1号办法”中的相关规定进行了简化。

单纯从定义上看，表述稍微有所不同。“2号办法”第50条规定，“本办法所称独立监督人，是指根据投资计划约定，由受益人聘请，为维护受益人利益，对受托人管理投资计划和融资主体具体运营情况进行监督的专业管理机构。”

鉴于上述情况，本文对独立监督人制度的讨论，均以上述“2号办法”的内容及其适用为基础，并据此展开。

 

二、"2号办法”对独立监督人的规定

 

“2号办法”对独立监督人的担任主体及条件，以及应当履行的具体职责、报酬、变更等，均进行了明确的规定。具体如下：

1.担任主体范围

根据“2号办法”第51条之规定，保债计划的独立监督人可由下列机构担任：

（1）投资计划受益人；

（2）最近一年国内评级在AA级以上的金融机构；

（3）国家有关部门已经颁发相关业务许可证的专业机构；

（4）中国保监会认可的其他机构。

 

2.担任主体应具备的条件

根据“2号办法”第52条之规定，担任独立监督人还应当符合下列条件：

（1）具有良好的诚信和市场形象；

（2）具有完善的内部管理、项目监控和操作制度，并且执行规范；

（3）具备承担独立监督职责的专业知识及技能；

（4）从事相关业务3年以上并有相关经验；

（5）近3年未被主管部门或者监管部门处罚；

（6）中国保监会规定的其他条件。

 

3.独立监督人的职责范围

根据“2号办法”第53条之规定，独立监督人应当履行下列职责：

（1）遵守职业准则，忠实履行监督职责。

（2）必要时聘请法人、自然人及其他组织，协助完成独立监督职责。

（3）监督受托人管理投资计划以及履行法定、投资计划约定职责的情况。

（4）跟踪监测融资主体管理的基础设施项目情况，包括但不限于投资计划资金投向，项目期限、质量、成本、运营以及履行合同情况。发现融资主体财务状况严重恶化、担保方不能继续提供有效担保等重大情况，应当及时向有关当事人以及中国保监会和有关监管部门报告。

（5）分析项目建设及运营风险，及时提出防范和化解建议。

（6）了解、获取投资计划管理及项目运营的有关信息，并要求受托人、融资主体作出说明。

（7）列席受益人大会。

（8）向受益人和中国保监会提交监督报告，主动接受受益人以及中国保监会和有关监管部门的监督检查，报送相关文件及资料。

（9）投资计划约定或者法律、行政法规以及中国保监会规定的其他职责。

 

4.独立监督人的报酬及赔偿责任

“2号办法”第54条规定，独立监督人按照投资计划约定取得报酬。独立监督人因监督不力造成投资计划财产损失的，应当承担赔偿责任。

 

三、独立监督人制度在实践中的运用

 

1.银行作为独立监督人

在过往的保债计划业务开展中，银行出于自身的优势，例如内部体制机制、风险控制制度等非常健全和完善，再加上对信贷项目的贷后跟踪管理以及类似的实践经验以及一些商业因素考量，受托人一般倾向于选择银行体系的银行总行、分行或者相关支行担任独立监督人。

根据“2号办法”第52条规定，独立监督人应当符合“近3年未被主管部门或者监管部门处罚”的规定要求。再加上保债计划注册机构曾发布的注册问题解答，即：“若总行近3年受处罚的，则该银行总行以及所有的分行、支行均不得担任债权投资计划的独立监督人；若是分行（一级分行）或其下属分支行有任何一方受处罚，则该分行（一级分行）及其下属的分支行均不得担任债权投资计划的独立监督人。”据此，基于上述规定和解答的限制，近年来众多的银行受到不同程度的监管处罚，可担任独立监督人的银行机构愈发少见。

 

2.律所、会所担任独立监督人

鉴于上述情况，受托人转而更多的选择律师事务所、会计师事务所等符合“2号办法”第51条要求的中介机构担任独立监督人。由于律师事务所与会计师事务所作为中介机构，有其自身的专业优势，也具备一定的监督能力。并且，该两类中介机构受到司法和财政部门的监管，是否受到处罚以及处罚的种类，较为容易判断和选择。

 

3.证券公司作为独立监督人

此外，受托人还常常选择一些证券公司担任独立监督人，根据“2号办法”第51条，“最近一年国内评级在AA级以上的金融机构”可以担任独立监督人。据此，证券公司属于非银行金融机构，在其符合“最近一年国内评级在AA以上”的情况下，其可以担任保债计划的独立监督人。

 

四、独立监督人制度在实务中存在的若干问题

 

应当说，独立监督人制度的引入，在一定程度上降低了保债计划的风险，该制度的设计初衷是好的。但笔者在实际操作中也发现，该制度设计在实际操作中存在诸多的问题。包括但不限于如下问题：

1.进场的时间上

实务操作中，独立监督人往往是在保债计划成立之后才进场，进场时间比较晚。从独立监督人的设计和引入的初衷来看，笔者认为，不应将独立监督人的监督作用仅仅局限于后期的项目进展、资金运用，而应贯穿整个保债计划的全过程。只有从保债计划的一开始就介入，直至保债计划的结束，独立监督人才能起到真正意义上的监督作用。

 

2.独立性上

根据“2号办法”第50条，独立监督人是由受益人聘请，目的是为了维护受益人的利益，主要是对受托人管理投资计划和融资主体具体运营情况进行监督。而实务操作中，独立监督人往往是由保债计划的受托人聘任。在此情况下，独立监督人本来是监督受托人的，反而由其来委托和聘任，受制于受托人，明显存在利益冲突的情形，此种情况下的独立监督人的独立性，显然值得怀疑。

 

3.监督费用上

实务操作中，独立监督人收取的独立监督费，主要是以投资资金本金为基础，按照一定的比例计算年费率，多数情况下的比例为0.01%。据此，从费用的角度看，独立监督人的监督费用少的可怜，相比其承担的工作量、复杂程度、所需时间以及承担的风险，简直不值一提。

 

4.工作履职上

基于上述费用比例及责任承担的严重不匹配，独立监督人的工作积极性必然受到严重的影响，因此多数情况下独立监督人的工作往往流于形式，完全是配合受托人的要求和工作，仅仅每年出具一份独立监督报告是不能真正起到独立监督作用的。

 

5.风险责任上

基于上述监督费用以及监督工作普遍流于形式，致使独立监督人不能真正起到监督的作用。笔者认为，虽然普遍情况如此，但仍不能掉以轻心，风险是时刻存在的，一旦保债计划出现风险，独立监督人并未尽到应有的监督作用，则很有可能受到受益人的追责和索赔（尤其是对于律所和会所等中介机构，一旦面临受益人的巨额索赔，将是一场灾难），受托人也会因此推诿甚至是追究独立监督人的失职责任。

 

6.独立监督人的专业局限性

如前所述，无论是银行、律师事务所、会计师事务所，还是证券公司，均具有较强的专业性，正是这种专业性导致了其在担任独立监督人时具有一定的局限性。专业的人，只能做专业的事，而独立监督人的监督作用，从根本上而言，既具有较强的专业性，又具有明显的综合性。不能仅以一种专业的存在，掩盖其他专业的不足，这种独立监督人的安排和选择明显不合常理，也不利于真正维护受益人的合法权益。例如，对于律所事务所而言，熟悉法律法规，防范法律风险，这是其优势；但具体到保债计划中，跟踪监测标的项目的建设、运营和管理，以及监督项目资金的划拨、还本付息、质量和风险情况，需要的是建筑专业知识以及财务审计知识，而这两个方面明显不是律师和律所的专长。

 

五、现有独立监督人制度的改进和完善

 

如上所述，独立监督人制度的引入有其优势，能够较大程度上降低保债计划的风险，但要想真正发挥独立监督人的监督作用，仍需要改进和完善现有的独立监督人制度。笔者从保债计划的操作实践出发，结合上述存在的问题，建议相关部门从以下几个方面着手：

1.建立联席监督人制度

为了充分发挥各独立监督人的专业优势，可以考虑将律所、会所、银行等中介机构聘任为联席监督人，由其在各自的专业职责范围内共同对保债计划进行监督，且不再局限于“一个投资计划选择一个独立监督人”，扩大独立监督人的范围和数量。只有一个原则，即：只要有利于受益人权益的保护，受益人有权自主决定聘请一家或几家机构作为保债计划的监督人。

 

2.监督人由受益人大会委托，独立于受托人

独立监督人的根本目的在于维护受益人的利益，为此应严格依据“2号办法”第50条之规定，由受益人聘请独立监督人，并与之签署独立监督合同。目前独立监督人由受托人代为委托的做法，虽较为普遍，但明显不符合上述第50条的规定，应予以纠正。

 

3.提高监督费用比例，调动监督人的工作积极性

如前所述，现有的监督费用比例，与责任承担、工作量、复杂程度、工作时间、工作周期等明显不匹配。只有提高监督费用比例，独立监督人才愿意投入时间和精力，才能尽到监督的职责。只有这样，才能有机会强化独立监督人的法律责任，尽职可以免责，不尽职就要承担责任。

 

4.改进现有的工作内容和工作方式

目前情况下，独立监督人的工作主要是每年出具一份独立监督报告，报告的质量如何暂且不论，单纯从工作量的角度上看，显然明显偏少。据此，笔者认为，应从如以下几个方面改进现有的工作内容和工作方式：

（1）强化事前监督。即：将进场时间提前至保债计划的成立初期，与受托人的前期工作双轨制运行。只有这样，才能体现对受托人、融资主体、融资项目的事前监督，并向受益人大会出具书面的尽职调查报告和法律意见书，更早的发现相关风险。

（2）改进事后监督。即：除了出具每年一次的独立监督报告，可以要求独立监督人每年至少出具两次尽职调查报告，并需要亲自到融资主体和项目现场进行核查和落实。

（3）建立受益人大会与独立监督人的日常沟通和联系渠道，定期通报和披露相关的信息。

 

5.建立独立监督人的有条件免责机制

强化受益人大会对独立监督人工作的定期考核，建立对独立监督人的有条件免责机制，充分调动独立监督人的工作积极性，即：如果受益人大会认为独立监督人能够做到勤勉、尽职、尽责，则即便将来保债计划出现风险，独立监督人仍可以免责。

 

六、结语

 

在保债计划中引入独立监督人制度，具有积极和重要的意义。对于相关部门而言，应本着最大限度的维护受益人权益的初衷，逐步改进和完善现有的独立监督人制度，不是仅仅流于形式，而应真正让其发挥应有更大的作用。对于独立监督人而言，无论现状怎样，仍需要做到独立、勤勉、尽职。对于受托人而言，对独立监督人也应给予足够的尊重和理解。虽然各主体的地位和作用不同，但最终目的是一致的，那就是维护保债计划的安全，保全受益人的合法权益。