为保障投资退出收益，投资方通常会在相关投资协议中设置对赌条款及股权回购条款，若对赌条件无法达成，投资方可要求特定主体（一般为投资对象的股东或实际控制人）根据回购条款受让其所持股权。

 

鉴于国有资产交易的相关监管规定，若该等股权为国有，是否可设置回购，直接要求特定主体受让股权呢？具体条款应如何设置方为有效？

 

本文结合北京市第二中级人民法院作出的（2021）京02民终12165号《秦国华等与贫困地区产业发展基金有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》，对相关问题作一简要分析。

 

案情简介

 

2016年10月10日，贫困地区产业发展基金有限公司（以下简称“贫困基金公司”）与内蒙古中加农业生物科技有限公司（以下简称“中加农业公司”）签订《增资合同》，约定贫困基金公司分两笔共计4,000万元认购中加农业公司新增注册资本33,222,700元，从而持有28.57%的股权。

 

同日，贫困基金公司（甲方）与秦国华（乙方1）、德建明（乙方2）签订《合作协议》，协议对中加农业公司业绩预测及利润/剩余财产分配、上市或挂牌承诺、贫困基金公司股权退出安排等内容作了约定。

 

《合作协议》中明确约定若未实现对赌条件，则甲方可通过股权转让的方式退出本次投资。通过股权转让方式退出时，甲方按国家有关规定履行资产评估等程序。当甲方所设定的转让价格高于本协议所确定的乙方确保受让价格时，乙方无受让义务，在同等条件下有优先购买权；当甲方所设定的转让价格等于本协议所确定的乙方确保受让价格时，乙方1有义务按照该价格受让（或竞买）股权；针对乙方1的如上受让义务，乙方2承担连带付款责任。

 

2016年10月21日和2017年12月13日，贫困基金公司分别向中加农业公司支付了2,500万元和1,500万元投资款。

 

2016年12月21日，中加农业公司办理了工商变更登记，注册资本变更为116,279,450元，贫困基金公司被登记为中加农业公司股东。

 

2018年10月31日，贫困基金公司（甲方）与秦国华（乙方）、德建明（丙方）签订《框架协议》，协议载明甲方拟转让其持有的中加农业公司28.57%的股权（以下简称“标的股权”），按照国家相关规定，甲方在转让标的股权时将根据法律法规的规定在相关产权交易所挂牌交易。乙方承诺其本身或其指定的第三方将依据本协议约定的全部条件及程序作为意向受让方参与对标的股权的竞买，丙方同意就乙方的上述受让义务承担连带付款责任。

 

其后，贫困基金公司（甲方）与秦国华（乙方）、德建明（丙方）签订《补充协议》，协议载明：根据甲方、乙方和丙方于2018年签署的《框架协议》，约定甲方将依法在相关产权交易所挂牌转让其所持有的中加农业公司28.57%的股权，乙方承诺其本身或其指定的第三方将作为受让方参与对标的股权的竞买，并且丙方同意就乙方的前述受让义务承担连带付款责任。甲方、乙方和丙方拟就本次交易所涉及的相关审计、评估等事宜作出补充约定。

 

相关合同签订后，贫困基金公司按照约定将其持有的中加农业公司28.57%的股权在北京产权交易所进行挂牌转让，转让底价为44,901,800元，信息披露起始日期为2019年10月24日，披露公告期为自公告之日起20个工作日。

 

2019年，国投创益产业基金管理有限公司向秦国华发出《关注函》，载明内容如下：2019年10月23日，国投创益产业基金管理公司管理的贫困基金公司于北京产权交易所申请公开转让其所持中加农业公司28.57%的股权，信息披露期至2019年11月27日结束。根据贫困基金公司与秦国华、德建明签订的《合作协议》《框架协议》，秦国华或秦国华指定的第三方应于挂牌转让期间，按照《合作协议》和《框架协议》约定全部条件及程序，受让贫困基金公司所持中加农业公司28.57%的股权。现挂牌转让期满，秦国华或秦国华指定的第三方仍未履行受让义务。请秦国华严格按照《合作协议》和《框架协议》的约定，尽快履行受让股权的义务，以免导致承担违约责任。

 

秦国华并未按照约定参与对标的股权的竞买，贫困基金公司提起诉讼，要求判决秦国华支付股权受让价款并支付相关违约金、费用。北京市西城区人民法院作出一审判决支持贫困基金公司相关诉求。秦国华、德建明不服，提起上诉。二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

 

案件争议焦点

 

二审法院认为，本案的争议焦点为涉案《合作协议》《框架协议》及《补充协议》的合同效力应当如何认定。

 

秦国华和德建明主张因上述涉案协议的实质为国有产权违法私下协议转让，故应当属无效合同。对此，法院认为《合作协议》第4条约定了贫困基金公司股权的退出方式，贫困基金公司可以选择通过国有产权交易场所公开转让等合法合规方式，并以受让价格不低于标的股权届时的评估值为前提，要求秦国华参与股权竞买，该等约定符合国有资产交易的监管规定，贫困基金公司的退出事宜也履行了相应审批程序。因此，各方签署《合作协议》《框架协议》《补充协议》并非私下约定协议转让国有股权的行为。

 

贫困基金公司已于2019年10月24日于北京产权交易所对涉案股权启动了挂牌转让程序，以公开交易的方式转让股权，可见，秦国华并未事先通过有关协议而被锁定为股权的受让方。秦国华、德建明关于涉案协议因存在法定情形而应当被认定为无效的上诉意见，没有事实依据。

 

简要评析

 

根据《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等国资监管的相关规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

 

依据上述规定，并结合北京市第二中级人民法院作出的判决可以看出，国有投资方在投资协议中可与特定主体就一般国有股权（特殊类型国有企业应结合相关特别规定执行）约定回购安排，回购条款中应明确在股权回购时国有投资方按照国有资产相关监管规定，履行国有股权转让程序，回购方则按照协议约定的回购义务，配合国有企业完成转让，包括出具决议同意国有企业的股权转让并明确是否行使/放弃优先购买权（回购方为投资对象股东时）、配合相关审计、评估程序，参与股权公开挂牌交易程序等。